Ekonomiczna analiza prawa własności w ujęciu szkoły austrackiej

Ekonomiczna analiza prawa własności

w ujęciu szkoły austriackiej

Szymon Chrupczalski

Kraków, 2008

Wstęp .................................................................................................... 3

Rozdział I. Założenia ekonomicznej analizy prawa ......................... 4

1.1 Ekonomiczna analiza prawa jako odrębna dyscyplina ................................................ 4

1.2. Historia Ekonomicznej analizy prawa ........................................................................ 6

1.3 Założenia ekonomicznej analizy prawa ..................................................................... 18

1.4 Główne zagadnienia dotyczące własności ................................................................. 42

Rozdział II. Austriacka koncepcja ekonomicznej analizy prawa 56

2.1 Etyka i efektywność własności prywatnej ................................................................. 56

2.2 Ekonomia opodatkowania .......................................................................................... 66

2.3 Dobra publiczne i koszty zewnętrzne ........................................................................ 77

2.4 Prawa własności a prawa człowieka .......................................................................... 90

2.5 Prawa własności a ochrona środowiska ..................................................................... 99

Rozdział III. Ekonomiczna analiza prawa w praktyce ............... 110

3.1 Problem ochrony środowiska i dóbr wspólnych. Orzeczenie w sprawie katastrofy

tankowca Erika .............................................................................................................. 110

3.2 Problemy prawa podatkowego. Sprawa Optimus S.A. ............................................ 118

3.3 Prawo antymonopolowe i konkurencja. Orzeczenie w sprawie Komisja Europejska

vs. Microsoft Corporation. ............................................................................................. 126

Zakończenie ..................................................................................... 144

Bibliografia ....................................................................................... 146

Wstęp

W polskiej literaturze niewiele jest prac poświęconych ekonomicznej analizie

prawa, a pojawiające się publikacje opierają się przede wszystkim na wynikach badań

szkoły chicagowskiej i metodologii ekonomii neoklasycznej. Autorzy szkoły austriackiej

byli do niedawna zupełnie w Polsce nieznani, dopiero ostatnie lata przyniosły szybko

wzrastającą liczbę tłumaczeń i rodzimych opracowań. Pojęcie ekonomicznej analizy prawa

szkoły austriackiej jest w literaturze światowej praktycznie nieobecne, pomimo istnienia

pełnych naukowych podstaw do podjęcia rywalizacji z innymi nurtami badającymi prawo

z ekonomicznego punktu widzenia. Niniejsza praca jest próbą połączenia austriackiej teorii

ludzkiego działania i sposobu myślenia o systemie prawnym bazującym na prakseologii.

W szczególności poniższa praca skupia się na badaniu prawa własności.

Rozdział pierwszy przedstawia historię i podstawy metodologiczne ekonomicznej

analizy prawa. Szczególny nacisk położony jest na opis podstawowych instytucji i

problemów gospodarczo-prawnych związanych z prawem własności.

W rozdziale drugim zaprezentowana jest austriacka koncepcja ekonomicznej analizy

prawa. Dotychczas podawanymi wyjątkami od dominacji szkoły neoklasycznej i jej

pochodnych są niemiecka szkoła historyczna ekonomii i polityka gospodarcza

(Staatswissenschaften) oraz amerykański ruchu Critical Legal Studies, który jednak jest

kierunkiem prawno-politycznym i nie powinien klasyfikowany być jako sposób

stosowania zasad ekonomii w prawie. W samym nurcie austriackim splot prawa i ekonomii

był przedmiotem licznych opracowań, jednak pojęcie ekonomicznej analizy prawa

utrzymane w duchu prakseologii pojawiło się zaledwie kilka razy.

Rozdział trzeci zawiera komentarz do wybranych przepisów oraz orzeczeń sądowych,

związanych z prawem własności w szerokim ujęciu.

Praca nie jest metodyczną prezentacją dorobku szkoły austriackiej ani nie jest

kompleksowym przewodnikiem po zagadnieniu praw własności. Przedstawiona

problematyka dotyczy różnych, z pozoru niezwiązanych ze sobą dziedzin prawa, na

przykład prawa ochrony środowiska, praw człowieka, prawa antymonopolowego;

wszystkie je łączy możliwość ekonomicznej analizy i spojrzenia przez pryzmat praw

własności.

Rozdział I. Założenia ekonomicznej analizy prawa

1.1 Ekonomiczna analiza prawa jako odrębna dyscyplina

Ekonomiczna analiza prawa zajmuje się badaniem prawa, opisem instytucji i

zjawisk prawnych wykorzystując do tego narzędzia nauki ekonomii. Istotą jest

postrzeganie nauki prawa jako dziedziny interdyscyplinarnej, która korzysta z dorobku

innych nauk społecznych, oprócz ekonomii są to psychologia czy socjologia

Ekonomiczna analiza prawa opierająca się na nurcie neoklasycznym ekonomii jest

zastosowaniem koncepcji homo economicus i koncepcji racjonalnego wyboru

do analizy

zachowań podmiotów prawa, użyciem teorii ekonomii i metod ekonometrycznych dla

badania powstawania, struktury, procesów i wpływu prawa i instytucji prawnych na życie

gospodarczo - społeczne.

Nurt ekonomii austriackiej bazuje na aksjomacie ludzkiego działania i postrzega

ekonomiczną analizę prawa jako naukę o procesie ewolucyjnym tworzącym samorzutny

ład. Nauka ta opiera się na korelacji między logiką prawa i logiką wyboru, czyli w całości

logice (społecznego) działania

Celem jest rozwinięcie następstw istnienia zjawiska

rzadkości dla społeczności ludzkiej

. Graficzna interpretacja związku między prawem i

ekonomią przedstawiona jest na rysunku 1, jest to proces transformujący istnienie

rzadkości w ogólny dobrobyt.

Stroiński R., Ekonomiczna analiza prawa czyli w poszukiwaniu efektywności, Kwartalnik Prawa

Prywatnego 2002 z. 3, s. 550

Kerkmeester H., Methodology: General w Encyclopedia Of Law & Economics, edycja on-line

http://encyclo.findlaw.com/0400book.pdf

Sima J., The Logic of Social Action: Austrian Law-and-Economics, tekst udostępniony:

http://economics.gmu.edu/pboettke/workshop/spring04/GMU_law_economics.doc

Rysunek 1. Logika działania społecznego

Źródło: Šíma J., The Logic of Social Action: Austrian Law-and-Economics
http://economics.gmu.edu/pboettke/workshop/spring04/GMU_law_economics.doc

Jako oddzielna dyscyplina naukowa ekonomiczna analiza prawa powinna określać,

czy zajmuje się pozytywnym opisem prawa, czy sądami normatywnymi. Analiza

pozytywna wyjaśnia zasady prawa z ekonomicznego punktu widzenia, przewiduje efekty

stosowania konkretnych rozwiązań, przez co wyznacza stopień ekonomicznej

efektywności prawa. Byłoby jednak błędem twierdzić, że ekonomiczna analiza prawa

dystansuje się od normatywnych koncepcji prawnych, takich jak np. pojęcie

sprawiedliwości. Przeciwnie, nurt neoklasyczny wnosi pojęcia nieostre i empirycznie

nieweryfikowalne (choćby koncepcja homo oeconomicus czy pojęcie dobrobytu). Pomimo

to ekonomicznej analizie prawa powinien w pełni przysługiwać status nauki, w

przeciwnym wypadu ta dyscyplina stałaby się odmianą polityki prawa czy polityki

ekonomicznej. Podejście szkoły austriackiej, traktujące ekonomię jako naukę teoretyczną,

o dedukcyjnych podstawach, dla analizy deskryptywnej przyjmuje szereg założeń

apriorycznych ustalonych na podstawie procesu obserwacji i refleksji. Jednakże wąsko

pojmowana nauka ekonomii nie formułuje sądów wartościujących, a jedynie zalecenia,

jakich należy użyć środków dla obranych celów

. Przyjmuje się, że na gruncie ekonomii

nie można sformułować stanowiska etycznego, wedle postulatu nauki wolnej od

wartościowania (wertfrei) Maxa Webera. Jedyne co można uczynić, to wskazać zgodność

albo niezgodność koncepcji czy rozwiązań z określonym wzorem, na przykład można

Mises L. von, Ludzkie działanie, Instytut Ludwiga von Misesa, Warszawa 2008, s. 8

Logika prawa

(prawo)

Logika wyboru

(ekonomia)

Dobrobyt i pokojowe

współdziałanie

Rzadkość

Tworzenie dobrobytu

Rozwiązywanie konfliktów

stwierdzić że wzrost opodatkowania prowadzi do względnego zubożenia czy że

nacjonalizacja dużych gospodarstw rolnych przyniesie spadek produkcji. Wybór pomiędzy

względnym zubożeniem a poczuciem społecznej sprawiedliwości czy nienaruszalnością

własności prywatnej a materialną równością jest kwestią przyjętego systemu

sprawiedliwości i oparciu się o konkretny zbiór norm etycznych. Założenie wertfrei w

stosunku do etyki jest jednak możliwe, w tradycji Platona i Arystotelesa etyka jest

racjonalna i stwarza jedynie konieczność poszukiwania jej źródeł w innych naukach

, aby

uniknąć politykowania czy oparcia się o nieokreślone gusta. Odpowiedzią austriackiej

analizy prawa jest system etyczny zbudowany wedle reguł prakseologii (w post-

misesowskim ujęciu) i bazujący na własności prywatnej, nurt neoklasyczny skłania się ku

koncepcji sprawiedliwości wynikającej z efektywności działań homo economicusa.

Ekonomiczna analiza prawa nurtu neoklasycznego została poddana krytyce w

swojej wyjaśniającej i normatywnej warstwie. Krytyka aspektu wyjaśniającego opiera się

na dwóch zarzutach: zbytnim upraszczaniu całości ludzkiego działania do modeli

ekonometrycznych oraz niemożliwość zastosowania analizy ekonomicznej do zachowań

pozarynkowych, które przeważnie są zachowaniami prawnie relewantnymi

. Warstwa

normatywna bywa krytykowana jest za brak podstaw etycznych czy przyrównywanie

kategorii społecznych i prawnych do kategorii pieniężnych. Analiza prawa w nurcie

austriackim wydaje się przeciwstawiać tej krytyce; ekonomia, prawo i etyka zostały

zintegrowane w jedną, spójną i kompletną naukę o ludzkim działaniu.

1.2. Historia Ekonomicznej analizy prawa

Ekonomiczne spojrzenie na prawo nie jest nurtem jednolitym, każda ze

współczesnych szkół upatruje swoich źródeł i pierwowzorów w pracach odmiennych

ekonomistów, prawników i filozofów. Interpretacje ekonomiczne prawa, rozwój

poszczególnych gałęzi prawnych i nauki prawa (jurysprudencji) pod wpływem ekspansji

instytucji ekonomicznych odnaleźć można w starożytnym Rzymie. Wciąż aktualne,

Rothbard N. M., Toward a Reconstruction of Utility and Welfare Economics, 1956,

http://mises.org/rothbard/toward.pdf

Stelmach J., Sarkowicz R., Filozofia Prawa XIX i XX wieku, Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego,

Kraków 1999, s. 190

szczególnie w prawie kontynentalnym, są rzymskie podstawy prawa rzeczowego i

obligacyjnego, oraz stosunków z zakresu prawa publicznego

W Stanach Zjednoczonych i Europie Zachodniej panuje szeroki konsens, aby za

początek współczesnej ekonomicznej analizy prawa, jako odrębnej dziedziny naukowej,

przyjmować badania prowadzone na uniwersytetach w Yale i Chicago oraz ugruntowanie

się tzw. szkoły chicagowskiej w latach 50-tych i 60-tych XX wieku. Analizę ekonomiczną

wykorzystywano początkowo do badania prawa antymonopolowego, przełom nastąpił po

publikacjach G. Calaberesiego o ekonomicznej analizie odpowiedzialności deliktowej, R.

Coase’a o kosztach społecznych oraz G. Beckera o ekonomicznej analizie prawa karnego i

przestępczości

. Fundamentalne znacznie miało wydanie w 1972 roku przez R. Posnera

podręcznika „Economic Analysis of Law”, uznawanego za biblię ekonomicznej analizy

prawa. Dlatego też historyczne spojrzenie na myślenie ekonomiczne o prawie następuje w

większości badań akademickich poprzez pryzmat szkoły neoklasycznej oraz

pozytywistyczno-empirystycznej metodologii w ekonomii, leżących u podstaw szkoły

chicagowskiej.

Według głównego nurtu ekonomicznej analizy prawa, ekonomię jako odrębną

naukę wyróżnia się od XVIII wieku, po ukazaniu się „Badań nad naturą i przyczynami

bogactwa narodów” Adama Smitha, wpisanego w prekursorski nurt „Szkockiego

Oświecenia” (przedstawicielami byli Adam Ferguson, David Hume i inni). Smith, z

wykształcenia etyk (filozof moralny), pojmował prawo w tradycji utylitarystycznej, miało

ono przyczyniać się ludzkości i promować dobro powszechne: „Jeśli ciało ustawodawcze

ma zapewniać nagrody pieniężne wynalazcom nowych maszyn etc., rzadko będą one

dostarczone w proporcji do zalety wynalazku, jak to jest przy zagwarantowaniu wynalazcy

patentu. Dlatego jeśli wynalazek jest dobry i przynosi korzyść ludzkości, wynalazca

prawdopodobnie zbije na nim fortunę, ale jeśli nie ma wartości nic on nie zyska”.

D. Hume, przyjaciel i mentor A. Smitha, przedstawiał prawo jako zbiór umów,

zwyczajów, które wykształciły się między ludźmi aby umożliwić współdziałanie w świecie

rzadkości dóbr oraz ograniczonych możliwości przewidywania i planowania. U Huma

można znaleźć opis zawiłości relacji społecznych, rozwiniętych współcześnie w teorii gier,

Stelmach J. Soniewicka M.(red.), Analiza ekonomiczna w zastosowaniach prawniczych, Wolters Kluwer,

Warszawa 2007, s. 9

Bednarski M., Wilkin J. (red.), Ekonomia dla prawników i nie tylko, LexisNexis, Warszawa 2005 s 474.

Wymienione publikacje to G. Calabresi „SomeThoughts on Risk Duistribution and the Law of Torts” 1961r,
R. Coase „The Problem of social Cost” 1960r, G. Becker „Crime and Punishment” 1968r.

Smith A., Lectures on jurisprudence, edycja on-line http://oll.libertyfund.org/files/196/Smith_0141.06.pdf

s.116. Słowo patent pojawia się na odwrocie rękopisu.

szczególnie w postaci problematyki dóbr publicznych i roli rządu (przykład osuszania łąk

podany w „Traktacie o naturze ludzkiej”), które obecnie są podstawą badań szkoły wyboru

publicznego.

Jednak na długo przed Humem i Smithem pojawiały się w literaturze wyrywkowe

opisy zachowań ludzkich wynikających z racjonalnego wyboru, które obecnie składają się

na założenia ekonomicznej analizy prawa. Racjonalną kalkulację zysków i strat na

szczeblu decyzji władzy publicznej przeprowadził N. Machiavelli w „Księciu”, podobnie

powinno się patrzeć na dorobek niemieckich Kameralistów od XV do XIX wieku czy

filozofię T. Hobbesa (u którego odnaleźć można ponadto opis dylematu więźnia).

R. Posner wymienia J. Benthama, prawnika i filozofa, jako intelektualnego przodka

współczesnej ekonomicznej analizy prawa. Bentham w systematyczny sposób opisał

reakcje podmiotów na normy prawne i dokonał oceny rezultatów poszczególnych

unormowań z punktu widzenia filozofii utylitarystycznej. Wśród poruszanych tematów jest

analiza prawa karnego, legalnego przymusu, prawa własności i prawa procesowego

Dalszy rozwój kierunku dzieli się na dwie fale.

Pierwszy etap narodził się wśród ekonomistów Niemieckiej Szkoły Historycznej w

początkach XIX wieku, by w drugiej połowie wieku objąć swym zasięgiem europejskich i

amerykańskich (poprzez „dawną szkołę instytucjonalistów”) przedstawicieli prawa z O.

von Gierke, R. von Jheringiem czy H. Mainem na czele. Główną tezą była opozycja do

prawa naturalnego oraz traktowanie prawa jako wytworu środowiska społeczno-

ekonomicznego, co przejął później K. Marks wprowadzając jako własne odkrycie.

Historyczne badania nad prawem własności pokazały dużą zmienność uregulowań

między różnymi społeczeństwami i okresami, normy kształtowane były odmiennie w

zależności od np. gęstości zaludnienia, żyzności ziemi, rodzaju użytkowania, co miało

stanowić dowód na ekonomiczne zdeterminowanie prawa. Podobnie do dzisiejszych badań

ekonomicznej analizy prawa uwagę zwracano na koszty transakcyjne, rolę instytucji w

kształtowaniu porządku prawnego, rachunek zysków i strat racjonalnej jednostki.

Problemem Szkoły Historycznej był brak założeń teoretycznych, G. Stigler opisuje

jej dorobek jako dalece deskryptywny aniżeli analityczny, który dużo mówił o badaniu

warunków środowiskowych, lecz tak naprawdę niewiele uwagi poświęcał instytucjom i

prawu. M. Blaug stwierdził nawet, że opowiadanie bajek jest dużo lepszą metodologią

Mackaay E., History of law and economics, edycja on-line http://encyclo.findlaw.com/0200book.pdf

Kaplow L., Shavell S., Economic Analysis of law, Working Paper 6960, edycja on-line

www.nber.org/papers/w6960

badawczą niż spotkać można w pracach wczesnych instytucjonalistów

, a R. Coase

nazwał te badania anty-teoretycznymi

Analiza ekonomiczna obecna była w pracach przedstawicieli realizmu

prawniczego, który rozwijał się od przełomu wieków. Prawo rozumiano przede wszystkim

jako fakt empiryczny (psychologiczny, socjologiczny i ekonomiczny) i było

przeciwstawione prawu w księgach. To ostatnie było przedmiotem nauki prawa

(jurysprudencji), która w szczególności powołana jest do przewidywania w oparciu o

analizę ekonomiczną, jak w danych sytuacjach będą orzekali sędziowie (w systemie

common law)

. O. Holmes, prekursor realizmu pisał: "Dla racjonalnej nauki prawa

dosłowny interpretator może być człowiekiem teraźniejszości, lecz człowiekiem

przyszłości jest statystyk i ekspert ekonomii (...) Uczymy się, że dla zdobycia wszystkiego

co mamy musimy poświęcić coś innego, jesteśmy nauczeni doceniać bardziej korzyści

które osiągamy niż które tracimy i wiemy, co robimy gdy dokonujemy aktu wyboru.”

Druga fala wiązała się z tzw. syntezą neoklasyczną od lat 30-stych XX wieku i

rozwojem na uniwersytecie w Chicago metody badawczej, opierającej się na tworzeniu

możliwych do empirycznego zweryfikowania założeń i przeprowadzaniu testów dla

potwierdzenia ich prawdziwości. Klasycznie pojmowany leseferyzm, z którego wyrastała

szkoła chicagowska stał w opozycji do rozwijającej się polityki New Dealu. Gwałtowne

zmiany gospodarcze, jakie pociągał plan Roosevelta skłoniły A. Directora (szwagra M.

Friedmana), ekonomisty piastującego stanowisko na wydziale prawa, do studiów nad

prawem antymonopolowym. Rezultatem było udowodnienie szkodliwości rządowych

regulacji, wbrew intencjom powodujących rozszerzenie monopoli i uderzających

bezpośrednio w interesy konsumentów. Kolejnym krokiem w rozwoju ekonomicznej

analizy prawa była publikacja R. Coase’a krótkiego artykułu „The Nature of the Firm”

(Teoria przedsiębiorstwa) w 1937 roku. Coase wychodząc z założenia neoklasycznego

dążenia do równowagi oraz efektywności rynkowego systemu cen wyjaśniał, dlaczego

gospodarka opiera się na przedsiębiorstwach, a nie pojedynczych jednostkach

kontraktujących ze sobą w procesie produkcji. Przedsiębiorstwa mogą tworzyć się

wyłącznie poprzez zatrudnienie pracowników i podporządkowanie ich pracodawcy,

dlatego Coase zasugerował, że muszą istnieć pewne koszty transakcyjne w klasycznie

Sima J., Praxeology as Law & Economics, Journal of Libertarian Studies Volume 18, no. 2 (Spring 2004),

s. 75 edycja on-line: www.mises.org/journals/jls/18_2/18_2_5.pdf

Mackaay E., History of law and economics..., s.71

Stelmach J. Soniewicka M. (red.), Analiza ekonomiczna w zastosowaniach prawniczych, Wolters Kluwer,

Warszawa 2007, s.10

Holmes O., za Cooter R., Ulen T., Law and Economics, Addison Wesley Longman, 3rd edition, 2000, s.1

pojmowanym systemie rynkowym, które zmuszają racjonalnie kalkulujące jednostki do

tworzenia większych organizacji. Koszt nabywania dóbr i usług na rynku (umowy każdy z

każdym) często przekracza samą cenę dobra czy usługi, zawsze należy liczyć się z kosztem

poszukiwania informacji, kosztem negocjacji, utrzymania tajemnic handlowych,

przeprowadzenia

transakcji,

zapewnienia

bezpieczeństwa

etc.

Coase

pisał:

„Funkcjonowanie rynku zawiera pewne koszty, a poprzez tworzenie organizacji i

zezwolenie pewnej władzy (przedsiębiorcy) na kierowanie zasobami, można zaoszczędzić

niektóre z nich. Przedsiębiorca musi spełniać swoją funkcję po niższym koszcie, biorąc

pod uwagę fakt, że może zdobyć środki produkcji po niższej cenie niż w transakcjach

rynkowych które zastępuje, ponieważ zawsze może powrócić do wolnego rynku, jeśli mu

się nie powiedzie.”

Coase dostrzegał ograniczenia internalizacji produkcji w postaci malejących

dochodów z funkcji przedsiębiorcy, szczególnie w postaci wzrostu kosztów stałych i

większej możliwości błędów w alokacji zasobów. Zatem wielkość przedsiębiorstwa

kształtuje się jako równowaga między kosztami internalizacji procesu produkcji a kosztami

transakcji rynkowych, zewnętrznych. Ten dynamiczny proces stanowi podstawę koncepcji

ruchomego punktu równowagi, osiąganego przez nieustanne eksperymentowanie

przedsiębiorców.

Okres powojenny przyniósł rozwój szkoły wyboru publicznego (późniejsze prace

Jamesa Buchanana i Gordona Tullocka) oraz badań nad ekonomicznym użyciem rzadkich

zasobów środowiska naturalnego. Richard Posner określił działalność do lat

sześćdziesiątych jako starą szkołę ekonomicznej analizy prawa.

Nowy nurt objął swoim zasięgiem praktycznie całokształt prawa i instytucji oraz

nierynkowych zachowań (np. badania Garyego Beckera o rodzinie), szczególnie w prawie

zobowiązań i prawie karnym. Za początek można uznać powstanie the Journal of Law and

Economics w 1958 roku oraz publikację tamże przez Ronalda Coasea artykułu „The

Problem of Social Cost” (Problem kosztów społecznych) w 1960 roku. Harold Demsetz

jako pierwszy dostrzegł ogromne znaczenie sformułowanych twierdzeń i nazwał je

„teorematem Coasea”, od którego publikacji liczy się dalszy rozwój ekonomicznej analizy

głównego nurtu.

Podstawowe spostrzeżenia poczynione przez Coasea są następujące: po pierwsze

delikty mają wzajemną (obustronną) naturę, po drugie wyznaczenie praw jest tylko

Oryginalnie w czasopiśmie Economica 4: 386-405, tekst dostępny m.in.

www.cerna.ensmp.fr/Enseignement/CoursEcoIndus/SupportsdeCours/COASE.pdf

wstępem do transakcji, po trzecie główna funkcja sprawiedliwości nie polega na

doktrynalnym przyznawaniu praw, lecz na maksymalizowaniu wartości produkcji poprzez

naśladowanie zachowań rynkowych, po czwarte jest bez znaczenia dla ostatecznej

(systemowej) efektywności jak zostały przydzielone prawa, ponieważ strony zawsze

znajdą drogę do zmiany swojego położenia, jeśli będzie to dla nich korzystne.

Jednocześnie artykuł wymierzony był przeciwko etatyzmowi rządowemu, regulacjom

administracyjnym oraz ekonomii dobrobytu w tradycji Pigou.

Dla całej dyscypliny istotne jest podejście analityczne zaprezentowane przez

Coasea. Po pierwsze autor analizuje, w jaki sposób zasoby byłyby spożytkowane przy

zerowych kosztach transakcyjnych, a następnie używa tego idealnego schematu jako

wzorca do analizy przypadków w których występują koszty. Następnie sytuację w której

występują koszty traktuje jako kolejny wzorzec i przy założeniu maksymalizacji wartości

produkcji analizuje optymalny rozkład praw własności.

Powszechna akceptacja kierunku ekonomicznej analizy prawa jest datowana na

okres powstania „Journal of Legal Studies” i wydanie wspomnianego podręcznika

autorstwa R. Posnera, napisanego przez prawnika (Posner od 1981 roku piastuje

stanowisko sędziego sądu apelacyjnego) i dla prawników. Główna tezą książki jest

efektywność ekonomiczna w systemie common law; ekonomiczna analiza prawa ma

prowadzić do poszukiwania rozwiązań i wydawania wyroków, których skutkiem jest

unikanie marnotrawstwa i maksymalizowanie bogactwa społecznego. Posner uważa

system common law za efektywny nie tylko ekonomicznie, ale i społecznie, dlatego

prowadzony od lat siedemdziesiątych program nauczania ekonomicznej analizy prawa

pojmuje w zasadzie jako naukę deskryptywną. Według Posnera w okolicznościach, w

których koszty transakcyjne są niskie, doktryna common law stwarza zachęty dla ludzi do

transakcji w systemie rynkowym. Tam gdzie koszty alokacji zasobów poprzez dobrowolne

transakcje są wstrzymująco wysokie, przez co rynkowa metoda alokacji staje się

niemożliwa, system common law kształtuje zachowanie w taki sposób, aby naśladować

rynek.

Już w początkach lat 70-tych chicagowskie podejście do prawa i ekonomii było

krytykowane, główny nurt krytyki, mierzący w spójność teorii przy akceptacji jej

fundamentalnych neoklasycznych założeń pochodził ze strony nowych instytucjonalistów.

Hsiung B., Economic Analysis of Law: an Inquiry of its Underlying Logic, Erasmus Law and Economics

Review 2, no. 1 (March 2006): 1–33.
Artykuł Coasea nie zawierał expresis verbis kategorycznych stwierdzeń jakie się mu później przypisywało,
często były one wynikiem negatywnej interpretacji (przyjęcia najgorszych skutków).

Kolejna krytyka dokonana była przez Ronalda Dworkina, przynajmniej przeciwko

kanonicznej Posnerowskiej wersji ekonomicznej analizy prawa. Jako przedstawiciel

niepozytywistycznej szkoły prawa Dworkin twierdzi, że uzasadniając orzeczenia w

trudnych sprawach sędziowie odwołują się raczej do instynktownego poczucia wartości,

niż do analizy ekonomicznej prowadzącej do efektywnego podziału dóbr

. Zarzuty

wysuwane były ze strony konkurentów z uniwersytetu w Yale (Calabresi, Kronman), czy

wymierzone przeciwko podstawom metodologicznym (choć często zbieżne we wnioskach)

uwagi ekonomistów szkoły austriackiej (Rizzo, Rothbard, Hayek).

Cztery podstawowe zarzuty nienaruszające podstaw chicagowskiego paradygmatu

ekonomicznej analizy prawa to:

• Spostrzeżenie, że dla każdej dystrybucji praw własności istnieje koszt

minimalizujący alokację zasobów. Samo minimalizowanie kosztów i poszukiwanie

efektywności nie może zapewnić podstaw dla sposobów rozmieszczenia praw

własności.

• Teza o efektywności wydaje się być niefalsyfikowalna. Szkoła chicagowska

przyjęła sformułowaną w latach pięćdziesiątych metodologię zaproponowaną przez

M. Friedmana, bazującą na matematycznym empiryzmie i wybiorczo na

spostrzeżeniach K. Poppera o metodach naukowych i falsyfikowalności hipotez.

Zatem jeśli znajdzie się jakiś nieefektywne rozwiązanie, można przyjąć, że jest ono

wynikiem wcześniej nieznanych czy niezauważonych kosztów. Jednak aby

przetestować teorię i wystawić ją na próbę obalenia, trzeba wcześniej oznaczyć

zbiór kosztów jakie mogą być wzięte pod uwagę. Stąd występuje wewnętrzna

niemożliwość falsyfikacji teorii, ewentualnie prowadząca do niekończących się

iteracji i niepewnych rozwiązań.

• Trzeci zarzut dotyczy ahistorycznego charakteru tezy o efektywności. Teza ta

sugeruje, że dla każdego problemu istnieje jedno najbardziej efektywne

rozwiązanie, a jego odkrycie eliminuje potrzebę dalszych poszukiwań. Prawo

jednak ewoluuje i rozwiązania uważane kiedyś za efektywne niekoniecznie

wytrzymują próbę czasu. Ponadto jeśli efektywność jest faktycznie celem prawa,

rozwiązania wszystkich szkół prawnych powinny być zbieżne.

• Prawo stanowione często programowo zakłada ekonomiczną nieefektywność,

której nie są w stanie zmienić nawet orzeczenia sędziowskie w systemie common

Dworkin R., Biorąc prawo na poważnie, Wa-wa 1998, s.56 za Dziesięć wykładów... s. 16

law. U źródeł leży zazwyczaj różnie pojmowana sprawiedliwość i promocja

określonych wartości. Prawo państw demokratycznych ma bardzo silną tendencję

do ulegania postulatom politycznym, a wyborcy oddając głos w wyborach

opowiadają się zazwyczaj za określonym programem redystrybucyjnym. Dlatego

samo pojęcie efektywności i dążenia prawa do efektywności nie jest jednolite,

wręcz jest zmienne i pojęciowo mgliste. Często strony tocząc spór w sądzie nie

żądają rozwiązań efektywnych, lecz jakiegokolwiek orzeczenia, które zmniejszy

stan niepewności (obok żądania orzeczenia realizującego ich własne interesy).

Pozostałe zarzuty, wysuwane głównie przez szkołę austriacką, dotyczą

subiektywizmu wartościowania i oceny efektywności, roli rządu w stanowieniu prawa,

systemu praw przyrodzonych

Krytyka ekonomicznej analizy prawa pozwoliła dostrzec odmienne podejścia do

poszczególnych szkół głównego nurtu, bazujące jednak na wspólnych fundamentach. Są

• Opisywana już szkoła chicagowska (nazywana czasem Posnerowską), która

koncentruje się na pozytywnej i normatywnej ocenie norm prawnych. Prawo

pojmowane jest jako zbiór bodźców rynkowych, w tym bodźców niematerialnych,

a badania skupiają się na zachowaniach racjonalnych podmiotów i alokacji

zasobów.

• Szkoła wyboru publicznego (nie mieści się w całości w nurcie Law and

Economics), która zajmuje się procesem tworzenia prawa w sferze politycznej. Do

badania podmiotów uczestniczących w grze politycznej stosuje się te same

narzędzia jak w ekonomicznej analizie szkoły chicagowskiej, głównym założeniem

jest racjonalna maksymalizacja satysfakcji. Szkoła wyboru publicznego daje wgląd

w zachowania wyborców, polityków, biurokratów.

• Podejście instytucjonalne i neoinstytucjonalne obiera inną perspektywę niż wyżej

wymienione szkoły. Nacisk położony jest na badanie wpływu norm prawnych,

pojmowanych jako system kontroli i władzy, na system ekonomiczny (działalność

jednostek i instytucji). Teza efektywności nie akcentowana, stanowi według

instytucjonalistów zbyt wąską i jedynie hipotetyczna podstawę dla oceny norm

prawnych. Do głównych zainteresowań należy struktura praw własności i reguły

Stelmach J. Soniewicka M. (red), Analiza Ekonomiczna w Zastosowaniach Prawniczych, Wolters Kluwer,

Warszawa 2007, s. 49

prawa zobowiązań oraz rozdźwięk między faktycznymi działaniami jednostek a

prawem.

• Szkoła behawioralna jest nową gałęzią powstałą na bazie prac Herberta Simona,

łączy ekonomię, prawo, socjologię, antropologię i nauki polityczne. Wyrasta z

krytyki koncepcji racjonalnych decyzji, proponuje wprowadzenie „ograniczonej

racjonalności”

odzwierciedlającej realne procesy myślowe i decyzyjne

dokonywane przez ludzi. Podkreśla w szczególności heurystyczne metody wyboru,

kontekst decyzji, wpływ środowiska na preferencje.

Szkoła Austriacka nie stworzyła jeszcze własnego ścisłego nurtu ekonomicznej

analizy prawa, austriackie spojrzenie na związek prawa i ekonomii wyrosło z silnej

leseferystycznej tradycji polityki gospodarczej, sięgającej późnego średniowiecza, oraz

jako odpowiedź na współczesną inwazję szkoły neoklasycznej na pojęcie prawa.

Tak jak klasyczna szkoła ekonomiczna podaje za swojego protoplastę A. Smitha,

tak Austriacy upatrują swoich korzeni w badaniach Carla Mengera i jego pracy

„Grundsätze der Volkswirtschaftslehre” (Pryncypia Ekonomii) z 1871 roku. Byłoby jednak

wielkim błędem i niesprawiedliwością nie dostrzegać wcześniejszych ekonomistów, na

których dorobku oparł się Menger i jego następcy.

Rozwój austriackiej szkoły ekonomii sięga XV wieku, kiedy uczniowie Św.

Tomasza z Akwinu związani z uniwersytetem w Salamance (L. de Molina, D. de Soto, L.

Lessio, J. Marian i inni)

rozwijali późnoscholastyczną myśl społeczną. Sformułowanie

prawa popytu i podaży, przyczyn inflacji, subiektywnej teorii wartości, prawa własności i

wolnej przedsiębiorczości oraz obrona wolnego handlu sprawiły, że Joseph Schumpeter

ochrzcił ich mianem pierwszych ekonomistów

. Pierwszy ogólny traktat ekonomiczny pt.

„Ogólne rozważania nad prawami handlu”, napisany został w 1730 roku przez Richarda

Cantillona, Irlandczyka wykształconego w tradycji scholastycznej. Cantillon postrzegał

ekonomię jako odrębny przedmiot wyjaśnień, a rynek traktował jako proces składający się

z działań przedsiębiorców. Smith zapożyczył obszerne fragmenty z pracy Cantillona

jednak obydwa podejścia wykazywały różnice tak dalekie, że niektórzy historycy

odwracają tezę Webera o protestanckich korzeniach kapitalizmu, oceniając pracę Smitha

Cole D. H., Grossman P. Z., Principles of Law and Economics, Prentice Hall, New Jersey 2005, s. 65

Woods T. E., W obronie zdrowego rozsądku, Arwil, Warszawa 2007, s. 58

Callahan G., Ekonomia dla normalnych ludzi, Fijor Publishing, Warszawa 2004, s. 325

Rothbard M. N., Mit Adama Smitha, www.mises.pl/262 (fragmenty An Austrian Perspective on the History

of Economic Thought, Edward Elgar, Mises Institute 2006)

jako regres w stosunku do dorobku myślicieli katolickich

(Smith był de facto deistą,

Cantillon katolikiem). Myśl Cantillona kontynuował A.R. Jacques Turgot, francuski

minister finansów za czasów ancien regime. W pracy „Wartość i Pieniądz” opisał naturę

wyboru ekonomicznego oraz rozwiązał paradoks diamentu i wody

, formułując prawo

malejących przychodów. Pisząc o zdobywaniu wiedzy uczynił subiektywizm

fundamentem szkoły austriackiej: „(...) Każdy pojedynczy człowiek jest jedynym

kompetentnym sędzią, jak chodzi o najkorzystniejszy dla siebie sposób wykorzystania

należącej do niego ziemi czy wykonywanej przez niego pracy. Tylko on posiada wiedzę,

którą inni, najbardziej nawet oświeceni mężowie mogą jedynie posiąść przez przypadek.

Uczy się jej poprzez rozliczne

doświadczenia, sukcesy i porażki, darząc ją swoistym

uczuciem, które znaczy więcej niż teoretyczna wiedza obojętnego obserwatora z zewnątrz,

gdyż jego źródłem są jego potrzeby”

. Turgot inspirował kolejnych ekonomistów: Jean B.

Saya i Frédérica C. Bastiata. Say najbardziej znany jest ze sformułowania prawa rynków

(jedynie rzekomo obalonego przez J. Keynesa) i podstaw współczesnej metodologii

ekonomicznej. Bastiat jest wciąż chętnie czytany dzięki literackiemu językowi i poczuciu

humoru; główne jego tezy dotyczyły wolności gospodarczej, granic prawa stanowionego

(m.in. esej „Prawo”) i kosztu alternatywnego występującego w każdym ludzkim działaniu.

Tradycja brytyjska drugiej połowy XIX wieku opierała się na teorii kosztu

obiektywnego i laborystycznej teorii własności, stanowiąc pożywkę dla doktryny

marksistowskiej

. Intelektualne wyzwanie rzucone zostało przez tzw. marginalistów (K.

Menger, L. Walras, S. Jevons), którzy stworzyli w pełni naukowe podstawy ekonomii,

stając natychmiast w opozycji do Niemieckiej Szkoły Historycznej

. Kolejne prace F. von

Wiesera, F. Fettera, E. von Böhm-Bawerka (szczególnie krytyki wymierzone w podstawy

marksizmu tuż po jego powstaniu) i przede wszystkim L. von Misesa, jednego z

Rothbard M. N., Memorandum on Catholicism, Protestantism, and Capitalism, 1957,

www.mises.org/rothbard/RothbardOnKauder3.pdf

Jest to pytanie sięgające starożytności: dlaczego woda, która jest konieczna do życia jest tania, podczas

gdy diamenty są bardzo drogie, choć człowiek może się bez nich obejść? Według szkoły austriackiej cena
stanowi wartość wymienną dobra, która nie jest jednak tożsama z wartością użytkową. Zgodnie z prawem
malejącej użyteczności krańcowej kolejno konsumowane jednostki dobra przedstawiają coraz mniejszą
wartość użytkową dla konsumenta. W warunkach wolnej konkurencji cena rynkowa (wartość wymienna)
dobra zostanie ustalona na poziomie wartości użytkowej ostatniej konsumowanej jednostki dobra.
Użyteczność czerpana jest jednak z każdej konsumowanej jednostki dobra, dlatego suma użyteczności będzie
znacząco większa od użyteczności ostatniej konsumowanej jednostki. Przy obfitości wody, suma czerpanej z
konsumpcji użyteczności wielu jednostek wody jest znacząco wyższa od wartości użytkowej ostatniej
konsumowanej jednostki wody. Przy rzadkości diamentów wartość użytkowa pierwszej jednostki będzie
wyższa od krańcowej użyteczności wody, ale jednocześnie niższa od sumy użyteczności czerpanej z
konsumpcji wszystkich jednostek wody, co odpowiednio przełoży się na cenę.

Callahan G., Ekonomia..., s.327

Hoppe H. H., Szkoła austriacka i jej znaczenie we współczesnej ekonomii, www.mises.pl/397

Taylor T. C., An Introduction to Austrian Economics, Ludwig von Mises Institute Auburn, 1980, s. 10

najwybitniejszych ekonomistów XX wieku, koncentrowały się na ekonomii, rozumianej

jako aprioryczno-aksjomatyczno-dedukcyjna logika ludzkiego działania, oraz na polityce

gospodarczej. Prawo traktowane było jako zbiór ograniczeń narzucanych wolnej jednostce,

w swoim minimalnym zakresie gwarantujące wolność, bezpieczeństwo i prawo własności,

akceptowane jako konieczna podstawa wolnego rynku. Wszystko ponad podstawowe

zasady było traktowane jako zgubne i błędne działania interwencjonistyczne,

biurokratyczne, sprzeczne z nauką ekonomii.

Rodząca się po II wojnie światowej szkoła Law and Economics zdawała się nie

dostrzegać istniejących już opracowań ekonomistów austriackich. Wydany w 1949 roku w

Stanach Zjednoczonych traktat L. von Misesa „Human Action” (Ludzkie działanie)

zawierał zebraną z wcześniejszych jego publikacji analizę monopoli, praw własności,

opodatkowania, zasady dobrobytu, czyli pierwotnych obszarów zainteresowania

ekonomicznej analizy prawa. W pełni naukowe podejście Misesa („nauka nigdy nie mówi

człowiekowi, jak powinien postępować, wskazuje mu tylko, co musi zrobić, jeśli chce

osiągnąć określony cel.”) opierało się na aksjomacie ludzkiego działania i

prakseologicznym podejściu do wszelkich przejawów ludzkiej działalności. Dlatego

słuszne, lecz dalece spóźnione wydają się komentarze A. Alchiana i H. Demsetza: „(...)

Jest bardziej pożyteczne i bliższe prawdzie, aby widzieć system społeczny polegający na

technikach, regułach czy zwyczajach rozwiązywania konfliktów wyrastających z używania

rzadkich zasobów, niż wyobrażanie sobie, że społeczeństwo wyznacza określone cele na

jakie zostaną przeznaczone zasoby. Sposoby rozwiązywania konfliktów przechodzą całą

gamę ludzkiego doświadczenia włączając w to wojnę, strajki, wybory, autorytety religijne,

rozjemstwo prawne, wymianę, hazard.”

W latach pięćdziesiątych i sześćdziesiątych dwudziestego wieku Murray Rothbard

rozpoczął integrowanie austriackiej ekonomii i prawa naturalnego w tradycji

późnoscholastycznej, rezultatem były książki „Power and Market” oraz wzorowana na

Misesie „Man, Economy, and State”. Przywiązanie do prawa i etyki ładu naturalnego i

odwołania do H. Grotiusa czy S. Puffendorfa, nie przysporzyły ekonomistom austriackim

popularności. Jednak uznawane za pionierskie tezy głównego nurtu ekonomicznej analizy

prawa były niejednokrotnie powtórzeniem wcześniejszych twierdzeń sformułowanych na

gruncie austriackiej prakseologii. Przykładem może być twierdzenie A. Alchiana o

prawach człowieka jako pochodnych prawa własności, które pierwotnie pochodzi od Św.

Tomasza, a zostało rozwinięte i przełożone do współczesnej sytuacji społeczno-

gospodarczej w pracach Rothbarda. Podobnie Demsetz w artykule „Toward a Theory of

Property Rights” z 1967 roku zwracał uwagę, iż powstawanie praw własności jest

zdeterminowane kosztem wyodrębnienia i zawłaszczenia rzadkiego dobra

. Teza ta znana

była nauce ekonomii od dawna, Rothbard opisał ją jako polemikę ze zwolennikami

jednolitego podatku gruntowego (single tax) dziesięć lat przed Demsetzem

Prawdopodobnie najbardziej znanym z ekonomistów austriackich XX wieku jest F.

A. von Hayek, ekonomista i filozof społeczny, autor głośnej „Drogi do zniewolenia”. To

pod jego wpływem L. Robbins przeprowadził syntezę ekonomii A. Marshalla i dorobku

Austriaków, tworząc nurt neoklasyczny zaadaptowany później w szkole chicagowskiej.

Myśl Hayeka z dziedziny związków prawa i ekonomii jest dalece ogólna i teoretyczna,

lecz w przeciwieństwie do wąsko wyspecjalizowanych badań obejmuje całokształt

ludzkiego działania, ze szczególnym naciskiem na problem wiedzy. We wstępie do „Law,

Legislation and Liberty” z 1973r, książce konkurencyjnej i bazującej na odmiennych

fundamentach niż wydana rok wcześniej „Economic Analysis of Law” Posnera, Hayek

pisał: „Nigdzie efekt podziału na specjalności nie jest tak oczywiście zgubny, jak przy tych

dwóch najstarszych dyscyplinach: ekonomii i prawie. Osiemnastowieczni myśliciele,

którym

zawdzięczamy

podstawowe

koncepcje

[klasycznego]

liberalnego

konstytucjonalizmu, David Hume i Adam Smith, nie mniej niż Monteskiusz, byli wciąż

świadomi tego, co niektórzy nazywali nauką legislacji albo zasadami polityki w

najszerszym znaczeniu. (...) [R]eguły sprawiedliwego postępowania, które studiuje

prawnik, służą pewnemu porządkowi, o którym prawnik nie ma pojęcia, a który to

porządek jest badany przez ekonomistę, który z kolei jest równie nieświadomy charakteru

zasad postępowania, na którym opiera się badany przez niego porządek.”

Dalszy rozwój

austriackiego spojrzenia na ekonomiczną analizę prawa przyniosły prace M. Rizzo, I.

Kirznera, H. H. Hoppego, P. Boettke, J. Hulsmanna i innych, nieznanych w Polsce

autorów.

Podstawowe różnice rysujące się między szkołą neoklasyczną a austriacką

przedstawione są w tabeli 1.

Demsetz H, Toward a Theory of Property Rights, The American Economic Review Volume 57, Issue 2

May, 1967, 347-359. edycja on-line:
www.compilerpress.atfreeweb.com/Anno_Demsetz_Property_Rights.htm
Demsetz używa przykładu dwóch plemion indiańskich, z których jedno miało możliwość handlu futrami i
wykształciło prawo własności ziemi, dla uniknięcia nadmiernego przetrzebienia zwierzyny.

Rothbard M. N., The Single Tax: Economic and Moral Implications, The Logic of Action Two, Edward

Elgar, Cheltenham, 1997, edycja on-line www.mises.org/rothbard/georgism.pdf

Hayek F. von, Law, Legislation and Liberty A new statement of the liberal principles of justice and

political economy, Volume I Rules and Order, Routledge & Kegan, London, 1979, s. 4.

Tabela 1. Zasadnicze różnice pomiędzy szkołą austriacką i neoklasyczną ekonomicznej analizy
prawa

Przedmiot
porównywania

Paradygmat austriacki

Paradygmat neoklasyczny

Sposób

widzenia

ekonomii (podstawowa
zasada):

Teoria ludzkiego działania rozumianego
jako proces dynamiczny (prakseologia).

Teoria decyzji: racjonalna i oparta
na

maksymalizacji

świecie

ograniczeń.

2. Metodologiczny punkt
wyjścia:

Subiektywizm

Stereotyp

metodologicznego

indywidualizmu

3. Protagonista procesów
społecznych:

Kreatywny przedsiębiorca

Homo oeconomicus

4. Możliwość błędu a
priori:

Istnieje czysty czy też zwyczajny błąd
przedsiębiorcy i żal ex post.

Nie istnieją błędy, których można
później

żałować,

ponieważ

wszystkie dokonane decyzje można
wytłumaczyć w kategoriach analizy
kosztów-korzyści.

5. Natura informacji:

Wiedza i informacja są subiektywne,
rozproszone i stale się zmieniają
(przedsiębiorcza kreatywność). Ostre
rozróżnienie pomiędzy wiedzą naukową
(obiektywną)

praktyczną

(subiektywną).

Przyjmuje się istnienie kompletnej,
obiektywnej

niezmiennej

informacji o celach i środkach. Nie
ma

różnicy

między

wiedzą

praktyczną

(przedsiębiorczą)

naukową. Sporne ujęcia.

6. Pojęcie konkurencji:

Proces

rywalizacji

pomiędzy

przedsiębiorcami.

Sytuacja lub model konkurencji
doskonałej.

7. Pojęcie kosztu:

Subiektywne (zależy od umiejętności
odkrywania

przez

przedsiębiorcę

nowych alternatywnych celów).

Obiektywny i stały (może być
poznany przez osoby trzecie i
zmierzony).

8. Ujęcie prawa

Prawo to zbiór zasad wynikających z
ludzkiego działania i ewolucji. Prawo
oparte o własność prywatną jest
efektywne i etyczne.

Głównie prawo pozytywne oraz
zasady

prawa

zwyczajowego,

mnogość ujęć. Prawo ma być
efektywne w duchu ekonomii
neoklasycznej.

Źródło: Soto J. H. de, Spór metodologiczny (Methodenstreit) Szkoły Austriackiej,
www.mises.pl/280, własne uzupełnienia.

1.3 Założenia ekonomicznej analizy prawa

Chicagowska Szkoła Prawa i Ekonomii, Szkoła Wyboru Publicznego czy

Instytucjonaliści posługują się pragmatycznym, dalece eklektycznym podejściem do

metodologii nauk i przedmiotu badań. Trudno przypasować ich tezy do jednej doktryny

prawnej, filozoficznej czy ekonomicznej, tej ostatniej szczególnie z powodu szybko

zachodzących zmian i pojawiania się coraz to nowych teorii. Szkoła głównego nurtu

przeżywa regularne wstrząsy i obalenie dawnych idei, M. Friedman twierdził: „Otóż w

każdej nauce, bez względu na to czy chodzi o ekonomię, matematykę lub inną dyscyplinę,

naprawdę interesujące jest posuwanie się naprzód, odkrywanie nowych rzeczy, a nie

powtarzanie przeszłości. Co dziesięć lub dwadzieścia lat w każdej nauce musi się pojawić

jakaś nowinka, bo w przeciwnym razie dyscyplina zamiera.”

Ekonomiczne podejście do prawa prezentowane przez wyżej wymienione nurty

oparte jest na ograniczonej liczbie założeń, które mogą być poprawione, udoskonalone

bądź zastąpione, jeśli pojawi się zestaw przesłanek lepiej pasujący do obiektu badań.

Zatem metodologia głównego nurtu ekonomicznej analizy prawa z konieczności musi

koncentrować się na założeniach podzielanych przez większość badaczy, które mają swe

źródło w teorii ekonomii. Wyróżnić można ogólne założenia kierunku ekonomicznej

analizy prawa jako dyscypliny i jej ujęcie prawa, oraz prezentowane podejście do

człowieka, jako adresata norm prawnych. Ogólne założenia kierunku koncentrują się

wokół pojęć równowagi, efektywności, maksymalizacji i koncepcji utylitaryzmu, zaś

człowiek opisywany jest wedle koncepcji homo oeconomicus.

Szkoła austriacka posługuje się prakseologią jako metodą badawczą, jest to proces

dedukcji uniwersalnych, niezmiennych historycznie reguł z jednego bądź kilku zawsze

prawdziwych aksjomatów, takich jak aksjomat ludzkiego działania. Prakseologia kładzie

nacisk na subiektywne wartościowanie, preferencje i wybory ludzi, jednak nie opiera się na

pojedynczych obserwacjach. Ponieważ sam obserwator zawsze należy do badanego przez

niego zbioru działających jednostek, za właściwą metodę formułowania twierdzeń

prakseologia przyjmuje dedukcję w oparciu o logikę formalną.

L. von Mises opierając się na kantowskiej teorii poznania twierdził, że pojęcie

działania dane jest a priori (ultimate given) wobec wszelkiego doświadczenia

. F. von

Hayek dostrzegał czynnik empiryczny jako odróżniający nauki społeczne od nauk

przyrodniczych, według niego nauki społeczne są naukami empirycznie dedukcyjnymi, a

tworzenie aksjomatów opiera się na obserwacji i refleksji. Czerpiąc z tradycji

arystotelesowsko-tomistycznej podobnie dowodził M. Rothbard, prakseologiczne

aksjomaty opisywał jako

• Głęboko osadzone w powszechnym ludzkim doświadczeniu, raz przedstawione

stają się dowodem same w sobie i nie podlegają kryterium falsyfikowalności.

• Spoczywające na uniwersalnym doświadczeniu wewnętrznym, czyli jest to dowód

raczej umysłowy niż czysto fizyczny.

Snowdon B., Rozmowy z wybitnymi ekonomistami, PTE wyd. Bellona, Warszawa, 2003, s. 180.

Mises L., Ludzkie Działanie..., s. 14

Rothbard M., N., Praxeology: The Methodology of Austrian Economics, fragmenty The Logic of Action

One: Method, Money, and the Austrian School, Cheltenham, Edward Elgar, 1997,
Edycja on-line www.mises.org/rothbard/praxeology.pdf

• Istniejące a priori do zbioru doświadczeń historycznych.

Podstawowym aksjomatem jest wspomniany aksjomat ludzkiego działania, który

można zdefiniować po prostu jako zachowanie celowe. Zachowanie celowe różni się od

wszelkich ruchów pozostałych stworzeń i materii możliwością zinterpretowania i

zrozumienia przez innych ludzi, nie są zachowaniami celowymi ruchy materii

nieożywionej czy mimowolne reakcje odruchowe. Celem działania człowieka jest skutek

działania, zaś chęć osiągnięcia skutku jest motywem podjęcia działania

Działanie może być podjęte wyłącznie przez pojedynczych ludzi, dlatego

posługiwanie się pojęciami takimi jak np. ustawodawca, państwo, władza, właściciele jest

jedynie przenośnią i zawsze musi oznaczać konkretne osoby podejmujące czynności czy

wydające polecenia innym osobom.

Działanie nie musi oznaczać powszechnie rozumianej aktywności (pracy),

wypoczynek czy inne świadome i z pozoru „bierne” korzystanie z czasu jest celowym

działaniem człowieka.

Każdy człowiek działa w pewnym środowisku, w którym może działać w sposób,

który w jego ocenie doprowadzi do zamierzonego celu. Środowisko zewnętrzne można

podzielić na dwie części względem działającej osoby: pierwsza część to elementy które w

ocenie danej osoby znajdują się poza jej kontrolą i musza pozostać niezmienione,

natomiast druga część w ocenie danej osoby może być przez nią przekształcona. Elementy

niezmieniane są powszechnymi warunkami działania, do takich zaliczyć można np.

powietrze. Elementy przekształcane są środkami wykorzystywanymi zgodnie z wiedzą

działającego człowieka, do takich należy np. czas i inne rzadkie dobra.

Obieranie celów działania determinowane jest przez wartość subiektywnie nadaną

przez każdego działającego człowieka, użycie określonych środków jest wyrazem

aktualnie posiadanej wiedzy. Sama prakseologia, a co za tym idzie również

prakseologicznie pojmowana nauka prawa i ekonomii, nie może wartościować

indywidualnie ustalanych celów, niezależnie czy będą one egoistyczne, altruistyczne,

wulgarne, wyrafinowane oraz czy będą związane z przepychem dóbr materialnych czy

ascezą

Każde działanie nakierowane jest na zmianę w bliższej czy dalszej przyszłości,

oznacza to niemożliwość natychmiastowego zrealizowania wszystkich celów i pragnień.

Rothbard M. N., Ekonomia Wolnego Rynku, Fijor Publishing,Warszawa 2007, s. 111

Ibidem s. 195

Implikuje również brak wiedzy o przyszłości i wiedzy o pełnych następstwach swych

działań: gdyby wszystkie potrzeby mogły być natychmiast i z pewnością zrealizowane, to

działanie nie miałoby znaczenia. Działanie oznacza istnienie rzadkości środków dla

realizacji celów: nawet w warunkach pełnej obfitości wszystkich środków zawsze

rzadkością będzie osobisty czas, gdyż jednostka czasu przydzielona do realizacji jednego

celu nie może być przydzielona dla innego celu.

Różnice między prakseologią a innymi dyscyplinami można podsumować

następująco

• Dlaczego człowiek wybiera określone cele – psychologia

• Jakie powinny być cele – filozofia etyki, filozofia estetyki

• Jak wykorzystać środki do osiągnięcia celów – technologia

• Jakie są i były cele człowieka oraz w jaki sposób człowiek korzystał ze środków –

historia

• Formalne implikacje faktu, że ludzie posługują się środkami do osiągnięcia

różnych wybranych celów - prakseologia

Podstawowe założenia ekonomicznej analizy prawa opierają się o rozumienie

prawa, pojęcia równowagi, efektywności prawnej i ekonomicznej, utylitaryzmu,

maksymalizacji oraz ujęcie człowieka w systemie prawno-ekonomicznym. Zostaną one

kolejno omówione.

Według neoklasycznego podejścia, termin prawo odnosi się do ustaw, prawa

sędziowskiego, traktatów i praw zwyczajowych. Ekonomiczna analiza prawa bada nie

tylko „prawo w księgach”, lecz jego powstanie i przede wszystkim efekty jakie przynosi.

Analiza sprowadza zjawiska prawne do kategorii realnie (empirycznie i formalnie)

istniejących faktów, które można przełożyć na sformalizowany język ekonomii w postaci

modeli.

F. Bastiat, do którego odwołuje się nurt austriacki, określał prawo jako zbiorową

organizację indywidualnych uprawnień do ochrony

. Za dane uznawał prawo do obrony

życia, wolności i własności każdej osoby, zatem prawo było grupowym uprawnieniem do

obrony podstawowych wartości. Według F. Hayeka należy rozróżniać legislację od prawa,

Rothbard M. N., Ekonomia Wolnego Rynku..., s. 197

Stelmach J., Brożek B., Załuski W., Dziesięć wykładów o ekonomii prawa, Wolters Kluwer, Warszawa

2007, s.17

Bastiat F. C., Prawo, edycja on-line www.ilk.lublin.pl/bastiat/bast00.htm

ta pierwsza (thesis) jest wynalazkiem cywilizowanego człowieka o znacznie szerszych

skutkach niż inne wynalazki, to drugie (nomos) jest porządkiem kształtującym się wskutek

ludzkiego działania, podstawą dla legislacji

. W pragmatycznym ujęciu Misesa prawo jest

częścią aktualnego porządku społecznego: „społeczny aparat przymusu i przemocy, który

nakłania ludzi do przestrzegania reguł życia w społeczeństwie, nazywamy państwem,

zasady, którymi w swym postępowaniu kieruje się państwo – prawem, a organy, na

których spoczywa odpowiedzialność za zarządzanie aparatem przymusu – rządem.”

Pojęcie równowagi wywodzi się jeszcze z ekonomii klasycznej. Oznacza dążenie

każdego systemu do punktu zrównania antagonistycznych działań, przykładem z

ekonomicznej analizy prawa może być wzrost ceny narkotyków na czarnym rynku po

wprowadzeniu restrykcyjnych przepisów i sankcji karnych za handel narkotykami (G.

Becker podaje podobne przykłady odnośnie innych przestępstw czy cen za zawarcie

małżeństwa). Równowaga stanu społecznego utrzymuje się tak długo, aż nie zostanie

naruszona poprzez siły zewnętrzne. Ludzie dążą w swoich działaniach do realizacji

własnych interesów zgodnie z koncepcją homo economicus, racjonalnych wyborów i

maksymalizacji, skutkiem jest powstanie stanu równowagi (czy tez dążenie do

równowagi).

W koncepcji austriackiej podkreśla się spontaniczny proces koordynacji działań

między ludźmi. Podstawowym zagadnieniem dla prawa i ekonomii jest obserwacja

procesów zachodzących między podmiotami, ich wynik nie może być nigdy ani z

całkowita pewnością znany ani nie będzie nigdy stały. Wiedza o konkurujących celach i

środkach jest rozproszona wśród wszystkich ludzi, dlatego prawo winno ograniczać się do

tworzenia uniwersalnych warunków działania i służyć rozwiązywaniu ewentualnych

konfliktów.

W ekonomicznej analizie prawa w ujęciu normatywnym przyjmuje się, że

podstawowym celem prawa powinna być jego efektywność. Tradycyjnie w teorii prawa

efektywność rozumie się jako instrumentalną skuteczność, czyli takie działanie, które

realizuje cele wyznaczone przez działającego. Oddziaływanie prawa i jego elementów na

postawy i postępowanie jednostek oraz na kształtowanie stosunków społecznych (zgodnie

z treścią normy prawnej) jest kwalifikowanym rodzajem działania prawa, określanym jako

Hayek F. von, Law, Legislation and Liberty... t. I, s. 72

Mises L. von, Liberalizm w tradycji klasycznej, Arcana, Kraków 2004, s. 57

skuteczność faktyczna. Drugim rodzajem skuteczności jest skuteczność prawna

, która

polega na tym, że „określonemu stanowi rzeczy zarachowuje się normatywnie następstwa

prawne (np. skuteczność prawna czynności prawnej, wyroku sądowego)”

. Reguły prawne

oceniane są jednak wedle innych wartości, takich jak sprawiedliwość czy moralność, które

zdają się często spychać skuteczność na dalszy plan: „skuteczność nie stanowi ani

jedynego, ani też, jak można przypuszczać, najwyższego kryterium oceny prawa

obowiązującego”

Efektywność w ekonomii rozumie się jako brak marnotrawstwa, proces

wytwarzania dóbr i usług w szerokim znaczeniu jest efektywny, jeśli zachowane są dwa

warunki

(1) nie jest możliwe osiągnięcie tych samych rezultatów przy niższych nakładach i

(2) nie jest możliwe osiągnięcie lepszych rezultatów przy użyciu tych samych nakładów.

Podejście ekonomiczne mogłoby sugerować, że ekonomiczna analiza prawa

posługuje się instrumentalną interpretacją prawa. Różnorodne podejścia badaczy

ekonomicznej analizy prawa przeczą tej tezie, wyraźnym przykładem jest stanowisko R.

Posnera, który redefiniuje oba pojęcia i utożsamia sprawiedliwość z efektywnością (jest to

wniosek z analizy prawa sędziowskiego common law)

W połączeniu teorii prawa i ekonomii można przyjąć, że efektywność będzie

oznaczała takie tworzenie i stosowanie prawa, które będzie maksymalizowało dobrobyt dla

jak największej ilości ludzi, minimalizowało krzywdę i możliwie najlepiej naśladowało

zachowania rynkowe. Konieczność stosowania efektywności bierze się z wyłącznie z

istnienia ograniczonych zasobów, w ekonomicznej analizie prawa głównego nurtu spotkać

się można z rozumieniem efektywności na wzór utylitarystyczny, według kryterium

Pareto, kryterium Kaldora-Hicksa czy rachunku marginalnego.

Dla Austriaków efektywność i sprawiedliwość są pojęciami wyrastającymi z etyki

własności prywatnej, omówionej w rozdziale II.

Klasyczna wersja utylitaryzmu wywodzi się od J. Benthama (z rozwinięciem w

myśli J. S. Milla) i opiera się na zasadzie użyteczności. Zasada ta głosi, że celem działania

człowieka we wszystkich sferach powinno być największe szczęście największej liczby

Stelmach J. Soniewicka M. (red), Analiza Ekonomiczna..., s. 61.

Lang W., Wróblewski J., Zawadzki S., Teoria państwa i prawa, za Analiza Ekonomiczna..., s. 62.

Wróblewki J., Teoria racjonalnego tworzenia prawa, za Analiza Ekonomiczna..., s. 63

Cooter R., Ulen T., Law and Economics, Addison Wesley Longman, 3rd edition, 2000, s. 12

Posner R. A., The Economics of Justice, Harvard University Press 1981, s. 6 i nast.

ludzi. Postępowanie jest akceptowane albo potępiane wedle tego, czy zwiększa czy

zmniejsza szczęście osób zainteresowanych. W myśli klasycznych utylitarystów człowiek

dąży do szczęścia przez maksymalizację przyjemności i minimalizację przykrości,

antagonizm przyjemności-dobra i przykrości-zła jest jedyną wskazówką moralną. Bentham

opracował ilościowy rachunek użyteczności (14 pozycji przyjemności i tyleż przykrości,

32 okoliczności określające wrażliwość psychofizyczna człowieka) wskazując na

równowartość tych dóbr, które przynoszą identyczna użyteczność.

Dla ekonomii utylitaryzm zaadaptował A. Marshall, jest to społeczne ujęcie

utylitaryzmu, polegające na przyjęciu holistycznego spojrzenia i operowania normami

generalnymi i abstrakcyjnymi (w przypadku zasady maksymalizacji i w rozumieniu

Posnerowskiej sprawiedliwości bardziej odpowiedni wydaje się punkt widzenia przez

pryzmat norm indywidualnych i konkretnych, ustalanych w orzeczeniach sądowych).

Według Marshalla, zmiany prawne przynoszą korzyść określonym grupom społecznym,

lecz równocześnie działają na niekorzyść innych. Aby poznać efekt zmian, utylitarna

zasada nakazuje zapytać każdego człowieka, ile byłby skłonny (jeśli byłoby to konieczne)

zapłacić za odniesienie korzyści bądź zapłacić za zapobieżenie straty. Jeśli suma korzyści

jest większa niż całkowite straty i tworzy dodatni efekt netto, zmianę prawną można uznać

za polepszenie stanu

. D. Friedman uznaje koncepcję Marshalla za niedoskonałą, lecz

najlepszą spośród wszystkich wymyślonych do tej pory. Zgodnie z zasadą maksymalizacji

i ujawniania preferencji przez decyzje, informacje o efektach zmian prawnych opierają się

na podstawie obserwacji zachowań ludzi.

Ponieważ według nurtu neoklasycznego istnieje nieskończona ilość punktów

równowagi i optimów efektywnego rozlokowania zasobów, warunek efektywności jest

niewystarczający dla konstruowania społecznego dobrobytu. Utylitaryzm społeczny można

zatem wyrazić (z punktu widzenia ustawodawcy) za pomocą funkcji dobrobytu

społecznego, funkcja ta zawiera sądy wartościujące o międzyludzkiej użyteczności (DS)

DS(x

) = F(U

), U

),...U

))

Gdzie zmienna x

jest określonym rozwiązaniem prawnym możliwym do zastosowania

(czy też stanem faktycznym, jaki ma zostać osiągnięty po zastosowaniu normy prawnej),

... U

to użyteczności 1...n członków społeczeństwa.

Friedman D. D., Law's Order: What Economics Has to Do With Law and Why It Matters, Priceton

University Press, 2001, s.19

Stelmach J. Brożek B., Załuski W., Dziesięć wykładów..., s. 27

Według klasycznego utylitaryzmu należy zsumować dobrobyt czerpany ze skutków

rozwiązania

przez

jednostki,

funkcja

będzie

miała

zatem

postać:

DS(x

)=U

)+U

)+...+U

)

przy czym jest to jeden z wielu możliwych zapisów różnych podejść do utylitaryzmu,

dobrobyt społeczny można opisywać np. funkcją rosnącą. Przy danych rozwiązaniach

prawnych

...x

można

uszeregować

osiągany

dobrobyt,

np.

DS(x

)≥DS(x

), w tym przykładzie najlepszym rozwiązaniem zwiększającym

dobrobyt w nie mniejszym stopniu niż pozostałe rozwiązania jest x

. Zatem główne

przesłanie utylitaryzmu społecznego brzmi „należy podjąć taką decyzję prawną, która

maksymalizuje funkcję dobrobytu społecznego”

Efektywnością alokacji zajmuje się ekonomia dobrobytu, w jej ujęciu skutki

rozwiązań prawnych trwają jako stan wyjściowy, a dobrobyt społeczny oblicza się jako

sumę ważonych użyteczności wszystkich członków społeczeństwa:

DS=

∑

h 1

Gdzie h=1,2,...,H jest liczbą gospodarstw (podmiotów) w społeczeństwie (households),

są wagami przypisanymi każdemu gospodarstwu przez funkcję dobrobytu społecznego,

są użytecznościami każdego podmiotu

. Funkcja maksymalizuje ważoną sumę

wszystkich użyteczności, stąd społeczne funkcję obojętności (DS

, DS

’, DS

’’) mają

liniową postać przedstawioną na rysunku 2 (kolor niebieski). Optimum społeczne w

funkcji klasycznego utylitaryzmu może zakładać ekstremalne nierówności społeczne, np.

punkt B (Bentham), dla którego U

(B)<U

(B).

Ibidem s. 28

Schwartz Center for Economic Policy Analysis

http://cepa.newschool.edu/het/essays/paretian/paretosocial.htm

Rysunek 2. Dobrobyt w ujęciu Benthama i Rawlsa

podstawie

Schwartz

Center

for

Economic

Policy

Analysis

http://cepa.newschool.edu/het/essays/paretian/paretosocial.htm

Alternatywną do funkcji benthamowskiej jest funkcja “maxmin” J. Rawlsa:

DS = min [U

, U

, .., U

która maksymalizuje użyteczność najmniej szczęśliwego (stąd wartość minimum) członka

społeczeństwa, dobrobyt społeczny jest wówczas największy. Dlatego też na rysunku 2

społeczne funkcje obojętności (DS

, DS

’, DS

’’) mają postać dwóch półprostych

równoległych do osi użyteczności (kolor czerwony). Optimum społeczne w funkcji Rawlsa

jest w pełni egalitarne, zawsze znajduje się na półprostej 45°, tak że U

(R)= U

(R), np.

punkt R.

Krzywa GUPF (Grand Utility Production Function, zagregowana użyteczność funkcji

produkcji, kolor zielony na wykresie) jest krzywą możliwości produkcyjnych, wyznacza

granicę możliwej do uzyskania użyteczności, czerpanej z określonych wielkości produkcji

(odpowiednio wielkości A i B na osi rzędnych i odciętych). W przypadku produkcji dla

podmiotów, które czerpią najwyższa użyteczność z tejże produkcji, całkowita sumą

użyteczności społecznej może być wyższa (punkt B) niż całkowita społeczna użyteczność

w modelu egalitarystycznym (punkt R). W modelu prostej wymiany całkowita użyteczność

w modelu Benthama i Rawlsa będą równe, w gospodarce opartej na produkcji i rozwoju

’’

’

’’

(B)

(R)

(B)

(R)

GUPF

istotny jest jednak koszt alternatywny i specjalizacja produkcji (podstawa przewagi

komparatywnej).

V. Pareto na przełomie XIX i XX wieku krytykował alians utylitaryzmu z

ekonomią, odrzucał pojęcie użyteczności jako wartość niejasną i niemożliwą do

przekształcenia na język matematyczny. Stworzył własne pojęcie efektywności, zastępując

pojęcie użyteczności zwrotem „ophelimity” (pojęcie zbliżone do satysfakcji), obecne

opisywanym jako optimum. Według Pareto „Powiemy o członkach społeczeństwa, że

cieszą się maksymalną satysfakcją w określonym położeniu, jeśli nie da się znaleźć

możliwości drobnego przesunięcia z takiej pozycji w taki sposób, że satysfakcja

doświadczana przez członków społeczeństwa zwiększy się albo zmniejszy. To oznacza, że

jakiekolwiek najmniejsze wytrącenie z tej pozycji nieodmiennie przynosi efekt

zwiększenia poziomu satysfakcji określonych jednostek i zmniejszenia u innych,

przyjemność dla jednych, przykrość dla innych.”

Zatem zmiana danej sytuacji stanowi

ulepszenie w sensie Pareto, jeśli w jej wyniku poprawi się położenie co najmniej jednej

osoby i nie ulegnie pogorszeniu położenie żadnej innej osoby. Stan Pareto optymalny

występuje wówczas, gdy nie można poprawić położenia żadnej osoby, bez pogarszania

sytuacji kogokolwiek innego. M. Allais zaproponował etycznie neutralny opis: optimum

Pareto osiąga się wówczas, gdy brak jest nierozdystrybuowanych/nieprzydzielonych

nadwyżek.

Relację między utylitarystycznym (w ujęciu Marshalla) podejściem do

efektywności a efektywnością Pareto można wytłumaczyć na najprostszym modelu

przedstawionym przez D. Friedmana

, który jednocześnie jest modelem targu. Jest dwójka

ludzi, Maria (M) która ma jabłko i Jan (J) który chce jabłko. Dla M jabłko ma wartość

50gr, czyli według ekonomii neoklasycznej M jest obojętna między nie posiadaniem jabłka

a posiadaniem 50gr. Jabłko jest warte 100gr dla J, zatem jeśli dojdzie do wymiany, każda

cena z zakresu 50-100 (jest to przestrzeń negocjacyjna, kwoty 50gr i 100gr wchodzą do

zbioru) będzie satysfakcjonująca dla obu stron. Po wymianie za kwotę np.75gr sytuacja

będzie efektywna w sensie Pareto, M nie będzie miała jabłka, ale będzie miała dodatkowe

25gr powyżej swojej pierwotnej wyceny, J będzie miał jabłko i zaoszczędzi 25gr

nabywając jabłko poniżej swojej wyceny. Można zmierzyć taką użyteczność i wyrazić w

Pareto V., Manual of Political Economy,1971 translation of 1927 edition, New York, Augustus M. Kelley,

s.261, za http://cepa.newschool.edu/het/essays/paretian/paretoptimal.htm

Friedman D. D., Law's Order: ..., s. 20

pieniądzu, pierwotnie było to 50gr + 100gr, po transakcji użyteczność M będzie wynosiła

50gr + 25gr, a użyteczność J 100gr (na tyle wyceniał jabłko) + zaoszczędzone 25gr, czyli

w sumie dobrobyt społeczny wyniesie 200gr, czyli wzrósł o 50gr. Wzrost dobrobytu jest

wynikiem wyłącznie subiektywnych szacunków, ilość towaru nie zmieniła się, ilość

pieniędzy również pozostała ta sama, a pieniądz jest traktowany wyłącznie jako

homogeniczny i policzalny towar. Reguła efektywnego prawa opierać się będzie na

wolności wymiany, ponieważ jeśli Jan ceni wyżej jabłko od Marii, otrzyma je, co jest

społecznie efektywne. Warto jednak zauważyć, że ulepszenie w podejściu

utylitarystycznym wystąpi nawet wówczas, gdy M zgubi jabłko, a J je znajdzie lub

wówczas, gdy J ukradnie jabłko; sytuacja taka nie jest jednak efektywna w sensie Pareto,

ponieważ M ponosi stratę.

Reguła ta otwiera możliwość dla ingerencji zewnętrznego, obiektywnego czynnika,

jakim dla modelu targu jest ustawodawca i pomiar wartości istniejącej tylko w psychice

stron wymiany za pomocą miary pieniężnej.

Dla szkoły austriackiej takie rozumowanie jest błędne. W powyższym modelu

ustalona cena w wysokości 75gr jest ceną wynikającą z gry rynkowej, dla dwóch osób

odzwierciedla po prostu ich umiejętność handlu. Do wymiany między Marią i Janem

doszło wyłącznie dlatego, że Jan bardziej ceni jabłko niż kwotę do 100gr, a Maria bardziej

ceni kwotę 50gr niż jabłko, jednak te wartości pieniężne nie są obiektywnie poznawalne

przed transakcją. Co istotne, żaden człowiek nie jest nigdy obojętny w dokonywaniu

wyboru. Z prakseologicznego punktu widzenia, psychologiczna „obojętność” nie ma

znaczenia, decyzja o podjęciu działania może być wynikiem rozumowania albo rzutu

monetą, lecz zawsze będzie przedstawiała subiektywne wartościowanie i indywidualne

wybory.

Nadwyżka psychiczna jaką uzyskały strony w wyniku transakcji jest niemożliwa do

zmierzenia i niemożliwa do porównania, korzyść psychiczna jest równa użyteczności

krańcowej nabytego jabłka dla Jana i użyteczności krańcowej otrzymanych 75 groszy dla

Marii (pieniądz nie ma co do zasady własnej wartości użytkowej, jest nią możliwość

wymiany na inne dobra). Wszystko co podmiot zewnętrzny może powiedzieć o wymianie

odnosi się do realnie przeprowadzonej transakcji, poprzez którą strony transakcji

uzewnętrzniają swoje preferencje i dokonują optymalnych wyborów (przy czym możliwe

jest późniejsze żałowanie tego wyboru). Koncepcja demonstracji preferencji nie jest jednak

pełna, dopóki nie zostanie zdefiniowane sprawiedliwe posiadanie, które w pełni pozwala

na dobrowolne transakcje zgodnie ze swoją wolą. Z faktu, że został dokonany dany wybór

nie można wnioskować, że takie wybory powinny być dokonywane i są Pareto optymalne

– byłby to typowy błąd naturalistyczny. Na przykład, jeśli dana osoba decyduje się na

śmierć przez zgilotynowanie ku uciesze tłumu, ponieważ i tak chciała popełnić

samobójstwo, jako alternatywę mając ujawnienie i przekazanie komitetowi rewolucyjnemu

całego swojego majątku, to z tego wyboru nie można wnioskować, że jest to rozwiązanie

Pareto optymalne i maksymalizuje dobrobyt społeczny. Podobnie wątpliwe będzie

odebranie bogaczowi połowy majątku przez organy skarbowe, które zakładają, że jest on

obojętny pomiędzy posiadaniem a nieposiadaniem połowy swojego majątku. Nurt

neoklasyczny stawia w tym miejscu wymóg istnienia wolnego rynku i odnoszenia

optimum Pareto do nierozdystrybuowanych nadwyżek, według szkoły austriackiej

konieczne jest stanowisko etyczno-prawne wyrastające z naturalnego i przyrodzonego

prawa własności.

Koleje kryterium efektywności - Kaldora-Hicksa powstało z połączenia przez T.

Scitovskyego kryteriów efektywności autorstwa N. Kaldora i J.R. Hicksa, które osobno

prowadziły do paradoksów, a razem dały spójna teorię. Ujęcie to odwołuje się do

kryterium Pareto, przy mniej restrykcyjnych założeniach, przez co możliwe jest

zastosowanie w szerszej liczbie przypadków. Zmiana jest ulepszeniem w sensie Kaldora-

Hicksa, jeśli korzyści osób zyskujących w wyniku wprowadzenia tej zmiany przewyższają

straty osób poszkodowanych zmianą. Alokacja jest zatem efektywna, jeśli osoby

odnoszące korzyść mają możliwość zrekompensowania strat osobom poszkodowanym

(podejście Kaldora) lub ci którzy ponieśli stratę nie byliby w stanie przekupić zyskujących,

aby ci ostatni nie powrócili do sytuacji sprzed zmiany (podejście Hicksa). Ujęcie to nie

zakłada konieczności rekompensaty, lecz osoby które znalazły się w lepszym położeniu,

mogłyby zrekompensować straty pozostałym i nadal ich sytuacja byłaby lepsza, niż przed

dokonaniem zmiany, co stanowi usprawnienie w sensie Pareto względem sytuacji

początkowej.

Analogicznie jak przy kryterium Pareto, sytuacja jest efektywna w sensie Kaldora-

Hicksa, jeśli nie można zmienić sytuacji w taki sposób, aby korzyść osób osiągnięta w

wyniku przeobrażenia była wyższa niż straty osób poszkodowanych przeobrażeniem.

Zatem każde ulepszenie w sensie Pareto jest ulepszeniem w sensie Kaldora-Hicksa,

natomiast w praktyce większość ulepszeń w sensie Kaldora-Hicksa nie jest ulepszeniami w

sensie Pareto, jest tyko podzbiorem ulepszeń Pareto. Miarą korzyści i strat w kryterium

Kaldora-Hicksa najczęściej są pieniądze, stąd wykorzystanie w np. rachunku kosztów-

zysków (cost benefit analysis)

Efektywność wedle kryterium Kaldora-Hicksa zawiera z austriackiego punktu

widzenia kilka podstawowych błędów. Po pierwsze, jeśli zostanie dokonana zmiana

zgodnie z kryterium Kaldora-Hicksa, oznacza to konieczność porównywania obecnych, a

nie potencjalnych beneficjentów i poszkodowanych. Nie jest istotne zatem, czy

beneficjenci mogą wynagrodzić straty, lecz czy taka rekompensacja rzeczywiście może

mieć miejsce, dopiero wówczas alokacja będzie społecznie efektywna (wedle ekonomi

dobrobytu). Aby tego dokonać, podmiot czy podmioty rekompensujące stratę musiałyby

zbadać skalę użyteczności każdego człowieka, jednak z samej natury subiektywnej

użyteczności takie badanie jest niemożliwe. Zasada rekompensacji oderwana jest od

wyrażonych poprzez działanie preferencji, subiektywna skala użyteczności poznawana jest

poprzez jednostkowe działanie i nie jest możliwe przeprowadzanie obliczeń na stanach

psychologicznych przez jakikolwiek zewnętrzny podmiot. Gdyby taka kompensacja

została jednak dokonana, nadal nikt nie jest w stanie rozstrzygnąć, co stanie się ze skalami

użyteczności każdego z zaangażowanych podmiotów. W szczególności dzieje się tak

ponieważ zmiana wedle kryterium Kaldora-Hicksa jest dla części podmiotów

jednostronnym prezentem a nie wynikiem działania, o preferencjach można powiedzieć

cokolwiek jeśli dana osoba będzie musiała dokonać wyboru między dwoma alternatywami,

dopiero wówczas uszeregowane zostaną jej preferencje na jej skali wartości

Po drugie rodzi się praktyczne pytanie: jeśli zmiana na wzór kryterium Kaldora-

Hicksa jest rzeczywiście korzystna dla stron, dlaczego strony nie dokonały transakcji?

Taką transakcją może być handel towarami, ale może być też jałmużna w zamian za

modlitwę, dobroczynność w zamian za poczucie wypełniania nakazów moralnych czy

religijnych etc. Do takich transakcji dochodzi codziennie i jedynymi przyczynami, które

mogłyby

uzasadniać

interwencyjną

(przymusową

poprzez

sądownictwo

albo

administrację) zmianę zgodnie z kryterium Kaldora-Hicksa, jest istnienie kosztów

transakcyjnych które uniemożliwiają transakcję, albo ideologii politycznej, która pod

groźbą agresji narzuca ludziom inną niż ich własna skalę użyteczności (o ile jest to

możliwe na gruncie psychologicznym) czy też zmusza do dokonywania niechcianych

transakcji.

Stelmach J. Brożek B., Załuski W., Dziesięć wykładów..., s. 36

Rothbard M. N., Toward a Reconstruction of Utility and Welfare Economics, edycja on-line

http://mises.org/story/2205

Kryterium Kaldora Hicksa wymaga od rozstrzygających spory sędziów sumowania,

ile każda ze stron jest gotowa zapłacić, aby uzyskany został efektywny rezultat. Według

Posnera takie działanie jest możliwe w zastępstwie rynkowej transakcji stron i efektywne

orzeczenie sądowe zwiększa dobrobyt, jednak nie trudno zauważyć, że sędziowie są tylko

ludźmi, a nie wzorcowymi obserwatorami mającymi wgląd w cudze skale użyteczności.

Rzeczywiście orzeczenie sądowe może być rozwiązaniem w przypadku istnienia kosztów

transakcyjnych, lecz orzeczenie winno opierać się na regułach prawa i nie uzasadnia

korzystania z neoklasycznego kryterium efektywności.

Jeszcze większe trudności przynosi próba zastosowania kryterium Kaldora-Hicksa

w obszarze władzy administracyjnej, szczególnie centralnej. Jak zauważył M. Rizzo: „W

rzeczywistości efektywność rozstrzygnięć między stronami jest niewystarczająca jako

podstawa dla skonstruowania przekonywującego argumentu normatywnego. Jeśli na

przykład reguła odpowiedzialności jest efektywna dla dwóch stron sporu, może nie być

efektywna gdy uwzględni się trzeci podmiot”

Dla wprowadzenia ekonomii dobrobytu

bazującej na kryterium Kaldora Hicksa władze państwowe musiałyby mieć wiedzę dalece

wykraczającą poza wiedze znaną ludzkości. Opieranie się na istniejących cenach jest z

przyczynach pragmatycznych stosowane dla wydawania orzeczeń przez sądy, lecz nie

może służyć jako podstawa rozwiązywania przyszłych konfliktów.

Nurt neoklasyczny ekonomicznej analizy prawa częściowo rozwiązuje problemy

związane z kryterium Kaldora-Hicksa wprowadzając dodatkowe aksjomaty

• Celem zmodyfikowanego kryterium (KHZ) jest dostarczanie podmiotowi

podejmującemu decyzje informacji, a nie określanie właściwych posunięć.

• Z psychologicznego punktu widzenia zyski i straty są kalkulowane z pozycji status

quo i właściwie są subiektywne

• Miara skuteczności nie może wymagać informacji, która nigdy nie będzie dostępna.

Decyzje podjęte przy użyciu lepszej informacji są bardziej pożądane niż te podjęte

przy użyciu gorszej. Użyteczność nie może być zmierzona, dlatego informacja nie

może bazować na użyteczności

• W ocenie zmian ekonomicznych i ocenie efektywności należy uwzględnić koszty

transakcyjne. Koszty te musza uwzględniać wdrożenie sugerowanej normy

(rozwiązania). Koszt zmiany normy (rozwiązania) nie może być wzięty pod uwagę

Stringham E., Kaldor-Hicks Efficiency And The Problem Of Central Planning, The Quarterly Journal Of

Austrian Economics Vol. 4, No. 2 (Summer 2001), s. 41–50, edycja on-line
www.mises.org/journals/qjae/pdf/qjae4_2_3.pdf

Zerbe R. O., Economic Efficiency in Law and Economics, Edward Elgar Publishing 2001, s. 17 i nast.

przy rozstrzyganiu czy nowa norma (rozwiązanie) jest efektywna czy nie.

Uwzględniane są wszelkie wartości i dobra, dla których istnieje chęć zapłaty

(Posnerowskie „willingness to pay”). Dystrybucja dochodu, istnienie albo

nieistnienie kompensacji i inne uznawane wartości są dobrami ekonomicznymi.

• Kryterium powinno uwzględniać efekt, jaki prawo wywiera na efektywność

ekonomiczną, ponieważ prawo determinuje układ istniejących uprawnień (żądań).

Efektywność ekonomiczna w ujęciu analizy marginalnej nakazuje realizować

określony cel do takiego stopnia, w jakim następuje zrównanie marginalnych kosztów

społecznych wdrażania danego rozwiązania z marginalnymi korzyściami społecznymi.

Sama analiza marginalna wywodzi się ze szkoły austriackiej, jej zastosowanie do pomiaru

efektywności społecznej sprawia, że analiza marginalna traci swój pierwotny sens i staje

się formą efektywności Kaldora-Hicksa.

Kolejnym podstawowym zagadnieniem dla ekonomicznej analizy prawa jest

rozumienie i opis człowieka. Nurt neoklasyczny opiera się głównie na koncepcji J. S.

Milla, wedle której człowieka postrzega się jako homo economicus, działającego w

przewidywalny i powtarzalny sposób, dzięki czemu możliwe jest określenie pojęć

użyteczności, dobrobytu społecznego oraz przewidywania skutków społecznych

określonych rozwiązań prawnych. Koncepcja homo economicus nie jest jednolita, pod

wpływem krytyki powstało kilka zmodyfikowanych i ograniczonych ujęć homo

economicusa. Według Milla istotą dla ekonomii politycznej jest pominięcie całej natury

człowieka kształtowanej w społeczeństwie i pominięcie całokształtu zachowań

społecznych. Istotne jest skoncentrowanie się na jednostce pożądającej bogactwa, która

jest zdolna oceniać skuteczność konkurencyjnych środków dla realizacji celu.

Uzupełnieniem jest słynny cytat z pracy A. Smitha „To nie z łaskawości rzeźnika,

piwowara czy piekarza spodziewamy się obiadu, lecz z dbałości o ich własne interesy”

Zatem homo oeconomicus jest po pierwsze racjonalny w swoich działaniach, a po drugie

kieruje się egoistyczną motywacją. Według spostrzeżeń Benthama w tradycji

utylitarystycznej natura ludzka opiera się na:

• Podobieństwie między ludźmi w odczuwaniu wrażeń i możliwości kojarzenia

• Dążeniu do przyjemności i realizacji własnego interesu

Smith A., An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Methuen, London 1904, fifth

edition (skan), r. II

• Umiejętności rozpoznawania korzyści dzięki rozumowi

• Możliwości kształtowania natury ludzkiej zgodnie z egoistycznym interesem

Kryterium racjonalności działania doczekało się szerokiego rozwinięcia w postaci

teorii decyzji i teorii gier. Punktem wyjścia jest dążenie do maksymalizacji, homo

economicus w każdym działaniu rozważa korzyści i straty, po czym wybiera te

rozwiązania, które w możliwie największym stopniu realizują jego cele i minimalizują

koszty (homo economicus stara się działać efektywnie). W ramach teorii racjonalnego

wyboru rozróżnia się sytuacje niestrategiczne, gdzie decyzja podmiotu opiera się na

statycznej informacji o świecie, oraz sytuacje strategiczne, w których działanie podmiotu

jest współzależne od działań innych podmiotów.

Teoria decyzji i teoria gier może posłużyć do modelowania skutków regulacji

prawnych, to jest wskazywać czy i jakie działania zostaną podjęte przez adresatów norm

prawnych, oraz na ile będą one ekonomicznie efektywne. Zdrowy rozsądek nakazuje, aby

wyżej wymienione teorie traktować jako uproszczone modele realnych zachowań ludzkich,

a nie jako nakazy postępowania. Dlatego ustawodawca otrzymuje narzędzie pomocne przy

projektowaniu prawa oraz przy ocenie istniejących regulacji, ze względu na kryterium

efektywności w sensie ekonomicznym i prawnym.

Sytuacje niestrategiczne, do których odnosi się teoria podejmowania decyzji

obejmują warunki pewności oraz niepewności. W warunkach pewności podmiot po prostu

dokonuje wyboru spośród znanych mu elementów, działając racjonalnie wybierze taki

wynik w

ze zbioru następstw W, który maksymalizuje jego użyteczność. Oznacza to

uszeregowanie dostępnych wyników w relację słabej preferencji, oznaczonej w

≥ w

oraz

spełnienie aksjomatów spójności: ∀ w

, w

∈W; w

≥ w

lub w

≥ w

lub w

≥ w

(zatem możliwa jest ścisła preferencja jak i obojętność) i przechodniości: ∀ w

, w

∈W; w

≥ w

i w

≥ w

to w

≥ w

Zatem funkcja użyteczności ma postać U(w

)≥U( w

), podmiot podejmuje

racjonalną decyzje w warunkach pewności, jeśli potrafi uporządkować wyniki i wybierze

ten, który ma dla niego najwyższą użyteczność.

Warunki niepewności dzielą się na dwie podgrupy: ryzyka i niewiedzy, przyjęło się

jednak rozróżniać trzy kategorie, stąd obok pewności istnieje ryzyko i niepewność.

W warunkach ryzyka podmiot wybierając dane działanie nie wie, jaki będzie jego

wynik, lecz zna rozkład prawdopodobieństwa występowania określonych rezultatów, wie

jakie stany świata zewnętrznego mogą zaistnieć (wie, czego nie wie)

Według teorii oczekiwanej użyteczności (dla której aksjomaty stworzyli J. von

Neumann i O. Morgenstern) podmioty posiadają funkcję użyteczności U lub zachowują się

tak jakby posiadały tę funkcję zdefiniowaną na zbiorze określonych alternatyw S

(nielosowych). W sytuacji ryzyka, gdy muszą wybrać losowe zdarzenie z wynikami w tym

zbiorze, czynią to kierując się maksymalizacją wartości oczekiwanej funkcji użyteczności.

Alternatywy to dowolne rzeczy i stany posiadające dla podmiotu użyteczność, np.

pieniądze, wypoczynek, strumienie konsumpcji rozłożone w czasie etc.

Dodatkowymi założeniami w stosunku do działania w warunkach pewności są

aksjomaty ciągłości (obrazowo mówiąc, możliwe jest uszeregowanie preferencji jedna za

drugą) oraz niezależności (uszeregowanie preferencji nie odwróci się, jeśli zostanie

wprowadzona do zbioru kolejna alternatywa)

Konkurencyjną dla teorii oczekiwanej użyteczności jest teoria perspektywy

(możliwości) D. Kahnemana i A. Tversky'ego

. Jest to model deskryptywny, powstał na

podstawie m.in. badania ankietowego i stara się bardziej naśladować realne, życiowe

decyzje

niż

optymalne.

Teoria

opisuje

dwie

fazy

dokonywania

wyboru:

redagowanie/formułowanie (editing) i ocenianie (evaluation). W pierwszej fazie możliwe

rozwiązania szeregowane są za pomocą heurystyki, w szczególności podmioty dążą do

znalezienia wszystkich zbliżonych do siebie rozwiązań i ustanawiają je jako punkt

odniesienia. Wszystkie wyniki gorsze (przynoszące mniejszą użyteczność) traktowane są

jako strata, wszystkie lepsze jako zysk. Następnie prognozy są upraszczane, pomija się

elementy o nikłym prawdopodobieństwie wystąpienia oraz cechy wspólne prognoz. W

fazie oceniania ludzie zachowują się tak, jakby obliczali wartość (użyteczność), wyliczaną

na podstawie potencjalnych rezultatów i odpowiadających im prawdopodobieństw oraz

wybierają wynik o wyższej użyteczności.

Zatem w najprostszej formie formuła Kahnemana i Tversky'ego ma postać:

U=w(p

)v(x

) + w(p

)v(x

) + ....+ w(p

)v(x

);

Borkowski R., Cywilizacja, Technika, Ekologia, UWND Kraków 2001, s. 30 edycja on-line

http://winntbg.bg.agh.edu.pl/skrypty2/0070/borkowski.pdf

Kahneman D., Tversky A., Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk, Econometrica 47/2,

marzec 1979, s. 263-292

gdzie x

, x

są potencjalnymi wynikami; p

, p

odpowiadającymi im

prawdopodobieństwami, v jest funkcją wartościującą przypisującą odpowiednią wartość

bardziej każdej zmianie niż konkretnemu wynikowi.

Wnioski z prac nad teorią perspektywy są intuicyjne i oczywiste: po pierwsze

ludzie na ogół preferują te prognozy, które dają pewny zysk, ponad te, które dają wyższy

lecz niepewny zysk

. Po drugie prognozy strat i zysków traktowane są niesymetrycznie,

podmioty bardziej obawiają się prawdopodobieństwa poniesienia strat niż cenią zyski

Kolejną obserwacją jest niespójność preferencji: sformułowanie pytania wpływa na wybór

rozwiązania.

W teorii oczekiwanej użyteczności i teorii perspektywy domyślnie przyjmuje się

neutralną postawę ludzi do ryzyka, jednak już po niejednorodnych wynikach z badań

Kahnemana i Tversky’iego widać, że ludzi może cechować ponadto awersja do ryzyka

bądź umiłowanie ryzyka. Według S. Shavella

„osoba niechętna ryzyku to jednostka, dla

której krańcowa użyteczność pieniędzy zmniejsza się w miarę wzrostu majątku”. Awersja

do ryzyka ujawnia się szczególnie wówczas, gdy szkoda byłaby duża w stosunku do

majątku danej osoby (mówiąc o ryzyku finansowym/materialnym), co poważnie

naruszałoby jej użyteczność. Umiłowanie ryzyka należałoby wiązać z czerpaniem wyższej

użyteczności z udziału w grach o sumie zerowej z kosztami transakcyjnymi, niż z

powstrzymania się od nich (hazard).

Koncepcja wiązania stosunku do ryzyka z prawem malejącej użyteczności, którą

podaje Shavell, jest niespójna (chociaż intuicyjna – osoba kochająca ryzyko może po

przekroczeniu pewnego poziomu użyteczności stać się niechętna ryzyku). Niemniej sama

obserwacja różnych podejść do ryzyka i czerpanej w związku z tym użyteczności jest

istotna dla np. systemu ubezpieczeń czy prawa deliktowego.

Dla ekonomicznej analizy prawa pierwszorzędne znaczenie ma rozróżnienie

prawdopodobieństwa obiektywnego i subiektywnego. Pierwsza, obiektywna interpretacja

Uzupełnieniem jest paradoks M. Allaisa który stanowi, że mając do wyboru grę o wygranej milion dolarów

(wedle oryginalnego przykładu) z prawdopodobieństwem 11% a pięć milionów dolarów z
prawdopodobieństwem 10%, ludzie wybierają tę drugą.

Kahnemann i Tversky prosili o wybranie spośród następujących alternatyw:

Gra A: 100% szansa straty $3000.
Gra B: 80% szansa straty $4000 i 20% szansa na brak jakiejkolwiek straty.
Następnie
Gra C: 100% szansa wygrania $3000.
Gra D: 80% szansa wygrania $4000 i 20% szansa na brak jakiejkolwiek wygranej.
Po przeprowadzeniu badań okazało się, że 20% ludzi wybrało grę D w drugim pytaniu, lecz w pierwszym
92% wybrało grę B. www.econport.org/econport/request?page=man_ru_advanced_prospect

Shavell S., Ekonomiczna analiza prawa wypadków, Transformacje Prawa Prywatnego, 2005, s. 98

zajmuje się prawdopodobieństwem tylko wówczas, gdy istnieje dostatecznie duża i

potwierdzona ilość prób, wartość prawdopodobieństwa jest wówczas stosunkiem liczby

wyników do liczby losowań. W każdej próbie zjawisko może się tylko potwierdzić albo

nie, najprostszym przykładem są gry losowe (np. wypadnięcie reszki w rzucie monetą),

czy zdarzenia prawnie relewantne takie jak awarie i wypadki.

Interpretacja subiektywna (subiektywistyczna) zakłada, że podmiot może określić

prawdopodobieństwo

na podstawie dostępnych jej danych i subiektywnego

wartościowania. Opisuje to twierdzenia Bayesa, formalny zapis przedstawia się

następująco: niech X będzie pewnym zdarzeniem, T teorią wedle której podmiot ocenia

występowanie zdarzeń. P(X) jest zatem obserwowalnym prawdopodobieństwem

wystąpienia zdarzenia X, P(X|T) prawdopodobieństwem wystąpienia zdarzenia X według

teorii T. P(T) jest prawdopodobieństwem, że teoria T jest prawdziwa, P(T|X) to

prawdopodobieństwo prawdziwości teorii T na podstawie obserwacji występowania

zdarzeń X. Zatem jeżeli:

T ∧

⊂

=Ø, i≠j

Wówczas:

T |X) =

)

(

)

(

)

(

Test Bayesa może być użyty np. dla szacowania wiarygodności testów

antynarkotykowych

. Jeśli dany test ma szacowaną 99% skuteczność (w 99% wskaże, czy

dana osoba zażywa albo nie zażywa określone narkotyki), wydaje się dość wiarygodny.

Jeśli według dostępnej podmiotowi wiedzy tylko 0,5% badanych osób bierze dany rodzaj

narkotyków, można obliczyć prawdopodobieństwo, czy dana osoba poddana testowi

faktycznie bierze (określone) narkotyki.

Jeśli jako B oznaczymy branie narkotyków a jako N nie branie i jako + dodatni wynik testu

oraz jako – ujemny wynik testu, wówczas:

P(B)=0,5%

P(N)=99,5%

P(+|B) oznacza prawdopodobieństwo, że test jest pozytywny, jeśli dana osoba bierze

narkotyki = 99%

Przykład zaczerpnięty z wikipedii: http://en.wikipedia.org/wiki/Bayes%27_theorem

P(+N) oznacza prawdopodobieństwo, że test jest pozytywny, jeśli dana osoba nie bierze

narkotyków = 1%

P(+) jest prawdopodobieństwem pozytywnego testu niezależnie od innych informacji,

wynosi 99%x0,5% (pozytywny wynik dla osoby biorącej narkotyki) + 1%x99,5%

(pozytywny wynik dla osoby nie biorącej narkotyków) = 1,49%

Zatem P( B |+) =

)

(

)

(

)

(

≈33%

Czyli prawdopodobieństwo, że dana osoba, dla której test okazał się pozytywny naprawdę

bierze narkotyki wynosi zaledwie 33%, jest to szalenie istotne na przykład dla ustalania

wiarygodności dowodów z jednokrotnego testu podobnego rodzaju w postępowaniu

sądowym.

Podmiot działający w warunkach niepewności (niewiedzy) nie zna rozkładu

prawdopodobieństwa wyników tego działania. Istnieje szereg kryteriów racjonalności

pozwalających podjąć decyzję w takich warunkach; pierwszym mogłaby być

maksymalizacja oczekiwanej użyteczności według szacowania bayesowskiego, jednak z

definicji niepewności wynika, że nie sposób stworzyć subiektywnie racjonalnej teorii,

wedle której podmiot obliczałby prawdopodobieństwo wystąpienia rezultatów w

warunkach niewiedzy. Stąd ewentualna decyzja będzie tylko „ślepym strzałem”.

Dla zobrazowania sytuacji można posłużyć się przykładem opodatkowania

własności w państwie demokratycznym (sytuacja jest na tyle losowa i narzucona, że

można ją potraktować jako sytuację niestrategiczną). Załóżmy, że podmiot może zakupić

nieruchomość za 100 tys. zł (d

) albo zachować pieniądze na lokacie oprocentowanej

równo z inflacją (d

)

. Władza państwowa może w następnym okresie utrzymać (s

)

obniżyć (s

)

albo podnieść (s

)

podatek od nieruchomości, co zmienia rentowność

inwestycji i zmienia pozycję kosztu alternatywnego. Macierz wypłat i powiązanej z tym

użyteczności przedstawiona jest w tabeli 2.

Tabela 2. Macierz wypłat dla decyzji w warunkach niewiedzy

Decyzja podmiotu

Zmiana opodatkowania

120

100

Opracowanie własne

Kryteria racjonalności to

• Maximinu (A. Walda) – jest to kryterium pesymisty, dla każdego działania d należy

szukać najgorszego wyniku i wybrać takie działanie, którego najgorszy wynik nie

jest gorszy niż pozostałych działań (stąd maksymalizowanie minimum). W

podanym przykładzie e

=90 < e

=100, dlatego wybrane zostanie działanie d

• Maximaxu – to kryterium optymisty, jest analogiczne do kryterium Walda z tym,

że szuka się najlepszego wyniku. Ponieważ e

=120 > e

=100 wybrane zostanie

działanie d

. Kryteria maximinu i maximaxu nie uwzględniają ilości możliwych

stanów świata, dlatego skrajne stany mogą zaważyć na wyborze i prowadzić do

intuicyjnie nieracjonalnych wyników.

• Hurwicza – jest kompromisem między podejściem optymistycznym a

pesymistycznym, nakazuje wybrać współczynnik optymizmu (λ) z zakresu [0;1], a

następnie dla każdego wiersza obliczyć wartość (λ*maksimum wiersza + (1-λ)*

minimum wiersza). W powyższym przykładzie dla λ=1/3 podmiot jest objętny co

do dysponowania swoimi pieniędzmi, dla λ>1/3 wybierze inwestycje, dla λ<1/3

lokatę.

• Laplace’a – zgodnie z definicją działania w warunkach niewiedzy przyjmuje, że nie

można poznać rozkładu prawdopodobieństwa i dlatego należy przyjąć równe

możliwości (w powyższym przykładzie prawdopodobieństwo będzie wynosiło 1/3,

podmiot winien wybrać inwestycję w nieruchomość).

• Savage-Niehans’a – polega na stworzeniu macierzy żalu, np. dla e

podmiot

żałuje straty 20 tys. zł, których nie straciłby wybierając strategię d

macierzy żalu wynosi oczywiście 0). W macierzy żalu porównuje się maksymalną

stratę dla każdego z działań i wybiera działanie, dla którego strata jest najniższa.

Dla powołanego przykładu racjonalnym działaniem jest d

(utrata co najwyżej 10

tys zł versus 20tys zł, jeśli podmiot zdecydowałby się na lokatę)

• Krelle’a – opiera się na założeniu, że wszyscy przypisują określoną użyteczność

poszczególnym stanom każdej decyzji według własnej funkcji preferencji, co

pozwala na zsumowanie użyteczności dla każdej decyzji, racjonalnym wyborem

wówczas jest większa suma użyteczności.

Układ kryteriów wg. niemieckiej wikipedii http://de.wikipedia.org/wiki/Entscheidung_unter_Ungewissheit

Sytuacje, w których działania jednej strony współzależne są od działań innych

podmiotów należą do zagadnień strategicznych, zajmuje się nimi teoria gier. Jest to

matematyczna, silnie upraszczająca rzeczywistość teoria rozwiązywania sytuacji

konfliktowych bądź współpracy, nie bada jednak ich przyczyn, skupia się tylko na

optymalnych rozwiązaniach. Związek teorii gier z prawem jest dwojaki: po pierwsze

badane są interakcje między podmiotami działającymi w określonych ramach prawnych,

po drugie wskazać można wpływ zmieniających się norm na zachowania podmiotów. W

teorii gier używa się charakterystycznego nazewnictwa: każdy podmiot to gracz, drogi

postępowania (decyzje) to strategie, w wyniku gry (interakcji) gracze otrzymują wygrane

(wypłaty), czyli skutki działań.

Gry można podzielić ze względu na:

• Ilość graczy: dwu bądź wieloosobowe

• Kooperację między graczami: w grach kooperatywnych gracze mogą

porozumiewać się między sobą i działać wspólnie, w niekooperatywnych jest to

zabronione albo niemożliwe

• Sumę wyniku: w grach o sumie zerowej strata równa jest zyskom, w grach o sumie

niezerowej warunek ten nie jest spełniony.

• Dostępność informacji: w grach z pełna informacją gracz zna wszystkie strategie i

cel przeciwnika, w grach z informacja niepełną brak wiedzy o celu i typie

przeciwnika.

• Czas gry: w grach strategicznych gracze dokonują jednocześnie wyboru strategii i

nie mogą jej zmienić (np. przetarg z jednokrotnymi ofertami), w grach

ekstensywnych istnieje i wiadoma jest kolejność decyzji (np. szachy, licytacja z

postąpieniem).

Szersze przedstawienie teorii gier jako narzędzia prawno-ekonomicznego umieszczone jest

przy okazji omawiania poszczególnych zagadnień, którymi zajmuje się ekonomiczna

analiza prawa, w szczególności przy omawianiu problematyki dóbr wspólnych.

W ekonomicznej analizie prawa (ale też w samej nauce prawa) czy w socjologii

behawioralnej w opisach działań jednostek przewija się pojęcie maksymalizacji:

konsumenci dążą do maksymalizacji satysfakcji, politycy demokratyczni do

maksymalizacji głosów, strony w procesie do najkorzystniejszych dla nich rozwiązań etc.

Maksymalizacja wynika z racjonalności, człowiek który może podjąć alternatywny wybór

zdecyduje się na taką możliwość, która najpełniej zaspokoi jego potrzeby. Ponieważ

zawsze istnieje ograniczona liczba alternatyw, racjonalny wybór uwzględnia narzucone

jednostce ograniczenia: konsument zakupi tyle dóbr, na ile pozwala mu jego budżet

choćby istniały lepsze produkty, strona w procesie zdecyduje się na ugodę, ponieważ

wyżej ceni szybkie rozstrzygnięcie sprawy niż oczekiwanie na wyrok.

Zasada maksymalizacji odnosi się do poszczególnych ludzi, podmiotów prawa. Na

gruncie ekonomii neoklasycznej częściej jednak spotkać się można z agregatami, takimi

jak popyt czy podaż globalna, krzywa obojętności konsumentów, wskaźnik PKB liczony

jako sumaryczna działalność agregatów konsumpcji, inwestycji i działalności państwa. Na

gruncie prawnym agregatami są sprawiedliwość społeczna, dobro publiczne, równość etc.

Ujęcie jednostki jako podstawy badania jest metodologicznym indywidualizmem,

narzędziem analitycznym z którego jednak nie wypływają żadne wnioski o charakterze

normatywnym; indywidualizm metodologiczny nie mówi, że jednostki powinny kierować

się maksymalizacją w swoich działaniach (nie wzywa ludzi do takich działań).

Maksymalizacja odnosi się do dwóch wartości: użyteczności i bogactwa (dochodu).

Użyteczność wyraża preferencje poszczególnych ludzi, właściwie każdy przejaw

działalności, jak np. czas wolny, praca, miłość, używanie przedmiotów powinien dać się

wyrazić za pomocą użyteczności. Poszczególne preferencje należą do indywidualnych

wyborów ludzi, Becker przytacza powiedzenie „de gestibus non est disputandum” i uznaje

gusta za aksjomat, któremu nie sposób rzucić wyzwania

. Preferencje traktuje się jako

niezmienne w tym sensie, że powszechne i powtarzalne zachowania ludzkie (jako

obserwacja empiryczna, a nie logiczna jak w stwierdzeniu „preferencje są stałe”) można

opisać za pomocą rachunku zachowań maksymalizujących użyteczność. Z definicji

użyteczności wynika, że im bardziej dana decyzja (przedmiot, zachowanie) jest przez

jednostkę preferowana, tym większa ma dla niej użyteczność.

Próby zmierzenia użyteczności doprowadziły do kuriozalnych koncepcji

użyteczności kardynalnej i rachunku utyli, dlatego ekonomia neoklasyczna dla

najprostszego rachunku użyteczności przyjęła kryterium Pareto, które nie wymaga pomiaru

użyteczności dla przeprowadzenia porównań między jednostkami. R. Coase przyrównał

użyteczność do eteru w klasycznej fizyce – oba zjawiska nie są obserwowalne, pojęć tych

Becker G., Accounting for Tastes, Harvard University Press, 1998, s. 24

używa się jedynie dla zapewnienia funkcjonowania tradycyjnych modeli, a na gruncie

empirystycznym maksymalizacja użyteczności jest nierealnym założeniem

Ponadto jedyną możliwością zmierzenia indywidualnej funkcji użyteczności jest

obserwacja zachowania, jeśli jednak ta sama funkcja zostanie użyta do prognozy

zachowań, doprowadzi to do powstania tautologii (co jest jednym z punktów austriackiej

krytyki). W takim przypadku każde zachowanie mogłoby zostać opisane jako

maksymalizujące użyteczność, dlatego istotne jest założenie stałości preferencji (w okresie

objętym badaniem), wynikające z teorii racjonalnych decyzji (wyborów).

Użyteczność nie może zostać zmierzona za pomocą szeregowania preferencji,

dlatego powszechnie stosuje się miarę pieniężną i funkcję maksymalizacji dochodu (ujęcie

m.in. Coasea i Posnera). Po przyjęciu istnienia obiektywnego spojrzenia na decyzje

jednostek znika problem tautologii, a sama miara pieniężna daje możliwość porównywania

między ludźmi, chociaż pozostaje problem użyteczności jednostki pieniądza dla

poszczególnych ludzi.

Ponser utożsamiał maksymalizację dochodu ze wspomnianą efektywnością, później

rozwinął koncepcję chęci zapłaty (willingness to pay)

. Wedle tej miary, jeśli dobra i

zasoby są w rękach osób, które są skłonne zapłacić za nie najwyższą cenę, bogactwo jest

maksymalizowane. Chęć zapłaty nie jest wyrazem życzeń i pragnień, różnica jest

identyczna jak w przypadku potrzeb i popytu: życzenia (czy potrzeby) są

odzwierciedleniem stanu psychicznego, popyt (i chęć zapłaty) odzwierciedlają realną

możliwość nabycia dóbr.

Becker przedstawia rachunek użyteczności według nowej teorii decyzji (wyboru)

konsumentów, odrzuca dawne ujęcie pasywnego gospodarstwa maksymalizującego swoją

użyteczność czerpaną z zakupów dokonywanych na rynku, a przyjmuje aktywny model

gospodarstwa maksymalizujący użyteczność również poprzez produkcję i inwestycje.

Gospodarstwa poświęcają swój czas, umiejętności, wiedzę i inne zasoby dążąc do

maksymalizacji, co można opisać

U=U (Z

.... Z

)

oraz

... X

, t

... t

, S

,...S

, Y

), i=1...m

Kornhauser L., The Economic Analysis of Law, http://plato.stanford.edu/entries/legal-econanalysis/

Becker G., Accounting for Tastes..., s. 26

Gdzie Z

są dobrami wybranymi w drodze decyzji oraz wchodzącymi w skład funkcji

użyteczności, f

jest funkcją produkcji dla i-tego produktu , X

jest ilością j-tego

rynkowego dobra użytego w produkcji i-tego produktu, t

jest własnym nakładem czasu j-

tej osoby, S

jest kapitałem ludzkim j-tej osoby, a Y

reprezentuje wszystkie inne nakłady.

nie mają cen rynkowych ponieważ nie są kupowane czy sprzedawane, ale według

Beckera zawierają „cień cen” zdeterminowany kosztami ich produkcji.

Kaplow i Shavell skrytykowali koncepcję Posnera, według nich pojęcie bogactwa

może być zmierzone tylko w pieniądzu, co samo w sobie nastręcza duże trudności,

ponadto nie istnieje jeden zestaw cen, które nie byłyby zależne od poziomu dystrybucji

dóbr w społeczeństwie. Przede wszystkim jednak samo pojęcie bogactwa nic nie mówi o

dobrobycie (well-being) jednostki, dlatego autorzy zaproponowali teorię dobrobytu (org.

welferism, jest to tłumaczenie przyjęte m.in. w Dziesięciu wykładach...) jako normatywną

teorię podstaw rozstrzygnięć prawnych. Teoria dobrobytu wymaga, aby wszelkie oceny

opierały się na dobrobycie każdego pojedynczego człowieka, stąd całkowite bogactwo jest

niezależne od jego dystrybucji z zastrzeżeniem, że reguły dystrybucji mogą być ważnym

czynnikiem tworzącym bogactwo społeczne

1.4 Główne zagadnienia dotyczące własności

W literaturze przedmiotu do głównych zagadnień dotyczących własności zalicza się

problem podziału dóbr na publiczne i prywatne, konflikty wyrastające z działań wspólnych

oraz zagadnienie sprawiedliwości i redystrybucji dóbr, zostaną one przedstawione poniżej.

Dobra określane jako prywatne mogą, co do zasady, być konsumowane tylko przez

właściciela bądź inny podmiot na podstawie przekazania prawa do konsumpcji przez

właściciela. Użytkowanie i rozporządzanie danym dobrem, które automatycznie nie

pozwala na dostęp do tego dobra innym osobom określane jest jako konkurencja w

konsumpcji. Przeciwnością są dobra określane jako publiczne, dla których nie istnieje

konkurencja w konsumpcji. Dobrem prywatnym jest np. jabłko, ponieważ zjedzenie go

przez właściciela wyklucza (dosłownie) skonsumowanie go przez inna osobę. Jako

przykład dobra publicznego podaje się ochronę militarną przez atakiem nuklearnym,

Kaplow L., Shavell S., Fairness Versus Welfare, Harvard University Press, 2002, s. 36

ponieważ zapewnienie takiej ochrony jednemu obywatelowi nie ogranicza ochrony, jaka

otrzymują inne osoby

Drugim elementem odróżniającym dobra prywatne od publicznych jest możliwość

korzystania z dobra z wyłączeniem innych osób

. Prawo własności zdefiniowane na

dobrach prywatnych jest co do zasady możliwe i łatwe do obrony, uzasadnieniem są

fizyczne cechy przedmiotu prawa własności (możliwość oznakowania, ogrodzenia,

schowania etc.). W przypadku dóbr publicznych nie można, albo byłoby to niezmiernie

kosztowne, wyłączyć kogokolwiek z korzystania z danego dobra. Podstawowy podział

dóbr z uwzględnieniem dwóch dodatkowych rodzajów przedstawia tabela 3:

Tabela 3. Podział dóbr

Wyłączenie z konsumpcji

Brak

wyłączenia

konsumpcji

Konkurencja w konsumpcji

Dobra

prywatne

(np.

jedzenie,

ubranie,

mieszkanie)

Dobra wspólne (środowisko
naturalne)

Brak

konkurencji

konsumpcji

Dobra

klubowe

(np.

instytucje kultury)

Dobra

publiczne

(np.

wojsko, policja)

Opracowanie własne

Wśród autorów głównego nurtu ekonomicznej analizy prawa brak zgody co do

wzajemnych relacji dóbr prywatnych i publicznych, wydaje się to być związane z

przejściem od koncepcji keynesowskich do neoklasycznych. Zgodnie z zasadą

efektywności, dobra prywatne powinny pozostawać w prywatnych rękach, a dobra

publiczne powinny być kontrolowane przez możliwie największą grupę, ucieleśnioną przez

instytucje państwowe. Uzasadnieniem dla istnienia publicznej własności jest trudność z

dostarczaniem określonej kategorii dóbr przez podmioty prywatne. W praktyce okazuje

się, że dostarczanie dóbr publicznych przez podmioty stricte prywatne w kooperacji bądź

pod regulacją państwową jest bardziej efektywne, niż wytwarzanie takich dóbr w ramach

aparatu państwowego (np. usługi komunalne, problemem może być korupcja). Podobnie

wprowadzenie pewnej formy bezpośredniej, indywidualnej odpłatności za korzystanie z

dóbr publicznych dostarczanych w ramach aparatu państwowego jest efektywniejsze niż

pokrywanie całości z opodatkowania. Dodatkową trudność w klasyfikacji sprawia sposób

finansowania dóbr klubowych, przy finansowaniu czy dofinansowaniu z podatków

zacierają się różnice z dobrami publicznymi (np. kina w Polsce są prywatne, teatry w

Cooter R., Ulen T., Law and..., s. 106

Bednarski M., Wilkin J. (red.), Ekonomia dla prawników i nie tylko..., s. 490

większości współfinansowane centralnie lub samorządowo). Dobra wspólne często

traktowane są po prostu jako dobra publiczne, szczególnym wyrazem jest prawo o

ochronie środowiska i globalne, multilateralne porozumienia międzyrządowe o emisji

zanieczyszczeń.

W głównym nurcie pojawiają się też głosy relatywizujące koncepcję dóbr

publicznych: „Nie możemy jednak określić żadnej rzeczy jako dobro publiczne sensu

stricte/czyste dobro publiczne. Coś, co jest postrzegane jako dobro publiczne dzisiaj (np.

atmosfera) może dać się efektywnie sprywatyzować w przyszłości, gdy problemy z

wyłączalnością i konkurencyjnością zostaną rozwiązane przy pomocy np. rozwiązań

technologicznych.”

Standardowo podawanym przykładem dóbr publicznych były latarnie morskie (i

nadal są, ledwie kilkanaście lat temu radary czy urządzenia GPS nie były jeszcze w

powszechnym użyciu). Korzystanie przez rybaków i żeglarzy ze światła latarni morskiej

nie może być ograniczone, korzystanie przez jedną osobę nie wyłącza ani nie zmniejsza

możliwości korzystania przez innych. R. Coase argumentował jednak, że ten historyczny

przykład jest nietrafny, ponieważ latarnie budowane były przez osoby prywatne, a

wyłączenie z konsumpcji (uniemożliwienie darmowej konsumpcji) realizowane było przez

pobieranie opłat portowych

. Niemniej ten przykład pokazuje, że tam gdzie pojawiają się

dobra publiczne czy wspólne, zawsze pojawi się zachowanie strategiczne, aby korzystać z

dóbr nie ponosząc kosztów. Gdy gapowiczów będzie relatywnie zbyt wielu w stosunku do

płacących, może to doprowadzić aż do zatrzymania dostarczania danego dobra . Jest to

argument podnoszony za interwencja prawną i powszechnym przymusem płatności (np.

podatki przeznaczone na utrzymanie dróg). Odwrotnością jest efekt przetrwania/samotnika

(holdout), w przypadku dóbr publicznych jest to blokowanie dostępu do takich dóbr przez

jednostkę bądź ograniczoną liczbę podmiotów. Przykładem jest prywatna nieruchomość na

trasie budowanej drogi publicznej, zgodnie z racjonalnym zachowaniem właściciel będzie

cenił taka nieruchomość tym wyżej, im więcej będzie zależało od jego jednostkowej

decyzji. Ten efekt jest z kolei argumentem na rzecz osłabiania prywatnej własności.

M. Olson dowodził, że w dużych zbiorowościach uchylanie się jednostek od

świadczeń na rzecz grupy jest nieuniknione, lecz jednostki jednocześnie dążą do

Cole D. H., Grossman P. Z., Principles of Law and Economics, Prentice Hall, New Jersey, 2005, s.16

Na przykład wynalezienie drutu kolczastego w 1870 roku znacznie obniżyło koszt ogradzania posiadłości, co
ułatwiło osadnictwo i prywatyzację publicznej ziemi w Stanach Zjednoczonych.

Coase, R. H., The Lighthouse in Economics, Journal of Law and Economics 17, 1974

zachowania przywilejów wynikających z członkostwa w grupie

. Z punktu widzenia

publiczno-prawnego wadą demokracji opierającej się na redystrybucji jest rozrost

organizacji gapowiczów, takich jak związki zawodowe, przez co cała gospodarka staje się

mniej produktywna. Grupy interesów dbają o poszukiwanie wpływów, tworzenie lobby

nacisku, zagwarantowanie sobie przywilejów prawnych czy alokację dóbr na ich rzecz.

Efekt gapowicza i przetrwania/samotnika nie dotyczy naturalnie tylko dóbr publicznych,

powiązany jest z każdą wspólna działalnością.

Nowe podejście do problemu działań wspólnych zapoczątkował między innymi

artykuł Garretta Hardina pt. „The tragedy of the Commons” z 1968r (Tragedia/Dylemat

wspólnoty, jest to termin stworzony przez W. F. Lloyda w XIXw)

, w którym autor

nawiązywał do konfliktu między indywidualnymi a zbiorowymi interesami, dotyczącymi

ograniczonych wspólnych zasobów w kontekście gwałtownie wzrastającej populacji.

Problem znany był ludzkości od momentu kiedy pojawił się spór co do posiadania i

używania dóbr, opisują go Tukidydes w „Historii Wojny Peloponeskiej” i Arystoteles w

„Polityce”: „To, co jest wspólną własnością bardzo wielu, jest najmniej otoczone

staraniem. Ludzie bowiem zwykli troszczyć się przede wszystkim o swoją własność, mniej

zaś o wspólną lub też o tyle tylko, o ile dotyczy ona któregoś z nich. Prócz innych

względów gra tu rolę i ta okoliczność, iż zaniedbanie przychodzi im łatwiej, gdy mogą

przypuścić, że inni o daną rzecz się troszczą (...).”

Hardin podaje przykład wspólnego pastwiska, dostępnego dla każdego bez

ograniczeń

. Takie pastwisko może funkcjonować dobrze, dopóki liczba pasterzy i

zwierząt jest niska, jednak każdy pasterz działając racjonalnie będzie zwiększał ilość

zwierząt w swoim stadzie zgodnie z zasadą maksymalizacji. Użyteczność jaką uzyskuje z

każdego dodatkowego zwierzęcia w stadzie ma dwie składowe:

• Element pozytywny to powiększenie stada, użyteczność z dodatkowego zwierzęcia

(co można zapisać jako +1 jednostek dochodu) trafia do pasterza.

www.bankier.pl/wiadomosc/Gdzie-zeruja-free-riders-1532073.html

Hardin G., The Tragedy of the Commons, Science, Vol. 162, No. 3859,1968, s.1243-1248

Hardin, z zawodu ekolog, był bardzo konsekwentnym człowiekiem: prywatnie domagając się prawa do
samobójstwa i eutanazji, popełnił samobójstwo wraz z żoną w 2003r.

Arystoteles, Polityka, tłum. L. Piotrowicz, Dzieła wszystkie t. I, Warszawa 2003, wersja elektroniczna

Użycie słowa „commons” wzbudziło wiele kontrowersji; historycznie „commons” były współwłasnością z

dostępem do zasobów zarezerwowanym dla członków wspólnoty i dodatkowymi restrykcjami odnośnie
użytkowania, Hardin odnosi się raczej do (wszelkich) zasobów nie objętych prawem własności.

• Element negatywny to dodatkowe wyjałowienie pastwiska, spowodowane każdym

następnym zwierzęciem. Jednak koszt ten dzielony jest na wszystkich pasterzy,

stąd użyteczność (dochód) spada zgodnie z ułamkiem 1/ilość pasterzy.

Przykład powyższy można opisać za pomocą teorii gier i wzoru dylematu więźnia

A. Tuckera (w tym przypadku to dylemat pasterza z jednokrotną rozgrywką). Tabela 4

przedstawia macierz wypłat odpowiadający dwóm strategiom pasterzy: kooperacji w celu

obopólnego ograniczenia stad oraz braku porozumienia, gdzie każdy stara się

zmaksymalizować swoją użyteczność. Przy założeniu, że maksymalna wydajność

pastwiska to 10 (hipotetycznych) jednostek, gdy pasterze ustalą optymalną ilość zwierząt,

osiągną społeczne optimum po 5 jednostek na osobę. W przypadku zdrady jednego z nich

jego wzrośnie korzyść do 7 jednostek, a koszty zostaną poniesione przez drugiego

pasterza, który nie zwiększył swojego stada (-1), społeczny dochód spadnie zatem do 6.

Jeśli każdy pasterz będzie zwiększał liczebność swojego stada, pastwisko natychmiast się

wyjałowi i dochód zarówno indywidualny jak i społeczny wyniesie 0 (bądź nawet będą to

ujemne liczby wywołane degradacją terenu).

Tabela 4. Dylemat pasterza

Pasterz B

Pasterz A

Kooperacja

Niekooperacja

Kooperacja

5,5

-1, 7

Niekooperacja

7, -1

0,0

Źródło: Cole D., Grossman P., Principles of law and economics, Prentice Hall, New Jersey, s. 98

W teorii gier taka kombinacja strategii graczy, przy której żaden z graczy nie może

nic zyskać, jeśli jako jedyny zmieni strategię, jest równowagą J. Nasha. W przykładzie

pasterzy strategia niekooperacji jest strategią dominującą i racjonalnym rozwiązaniem gry,

prowadzącym do powstania równowagi Nasha (0,0). Warto podkreślić, że wynik Pareto-

optymalny, maksymalizujący indywidualną użyteczność i dobrobyt społeczny to

współpraca (5,5), dlatego racjonalne rozwiązanie dylematu jest nieefektywne w sensie

Pareto.

Hardin podje kilka sposobów na rozwiązanie problemu: pierwszym jest oczywiście

własność prywatna, inne to własność społeczna z limitowanym dostępem poprzez np.

system aukcyjny, losowy czy prawo pierwszeństwa. Własność prywatna omawiana będzie

w dalszej części pracy, należy jednak zaznaczyć, że forma własności prywatnej nie jest i

nie może być jednolita w każdym miejscu na świecie. W szczególności szkoła austriacka

odwołując się do własności prywatnej powołuje się na koncepcję ekonomiczno-etyczną,

zakłada bardzo ogólną normę prawną, nie sposób natomiast sformułować uniwersalnego

przepisu prawnego i jednolitej formy. Interesujące rozwiązanie podaje Thráinn

Eggertsson

, reprezentujący szkołę neoinstytucjonalistów. Podaje on przykład pastwisk w

Islandii, gdzie wydzielenie poszczególnych części między prywatnych właścicieli

wymagałoby niebywale kosztownego grodzenia. Pastwiska zatem należą niepodzielnie do

lokalnych wspólnot, każda wioska gospodaruje na terenie odgrodzonym naturalnymi

przeszkodami od pozostałych terenów, należących do innych wiosek. Społeczności lokalne

wypracowały skuteczny system gospodarowania zasobami aby zapobiec degradacji: owce

wypędzane są na wspólne pastwiska w lecie w liczbie nie większej niż szacowana

pojemność wydajność pastwiska. W zimie zwierzęta wracają do indywidualnych

posiadłości, a każdy z hodowców otrzymuje udział w proporcji do wielkości farmy, na

której uprawia paszę do wykarmienia zwierząt w zimie. Nie wnikając w obecne formalne

rozwiązania prawne na Islandii, taka forma własności musi uznana być za współwłasność

prywatną.

Podobne argumenty jak Hardin przedstawił rok wcześniej H. Demsetz, położył

jednak szczególny nacisk na własność prywatną, jako sposób na zachowanie rzadkich

zasobów. Według Demsetza główna funkcją prawa własności jest tworzenie zachęt do

internalizacji efektów zewnętrznych, czyli ponoszenia zysków i strat z własnej działalności

w możliwie wysokim stopniu przez podmiot władający. Prawo własności odnosi się w tym

ujęciu do wszelkich zasobów, które wykraczają poza ekonomię Crusoe: „(...) pojawienie

się nowych prywatnych bądź państwowych praw własności będzie odpowiedzią na zmiany

w technologii i względnych cenach”

Działanie człowieka będzie wywierało efekt zewnętrzny, jeśli wpływa albo może

wpłynąć z określonym prawdopodobieństwem na dobro innej osoby, w porównaniu z

hipotetycznym wzorcem odniesienia

. Polega na przeniesieniu kosztów bądź korzyści

Eggertsson T., Economic Behavior and Institutions, Cambridge University Press, 1990

Demsetz H, Toward a Theory of Property Rights...

Shavell S., Economic Analysis Of Property Law, R. 10, Harvard Law and Economics Discussion Paper No.

399, 2002, edycja on-line www.law.harvard.edu/programs/olin_center
Shavell konstruuje definicję: „Rozważmy dwie strony, potencjalnego twórcę G (ang. generator) efektu
zewnętrznego i potencjalnego odbiorcę R (ang. recipient), ofiarę bądź beneficjenta tego efektu oraz sytuację
odniesienia opisaną przez zachowanie G i inne czynniki odnoszące się do niego i do R. W sytuacji

wynikających z działania na osoby trzecie, które to przeniesienie nie stanowi przedmiotu

umowy ani nie jest rekompensowane. S. Shavell ogranicza podstawową definicję

wyłączając z niej transakcje rynkowe (tzw. zewnętrzne efekty pieniężne, stanowisko to jest

sporne) jak np. szkodę wyrządzaną innym konsumentom przez podmiot, który dokonuje

dużych zakupów, przez co zwyżkuje cena dóbr. Nie oznacza to jednak, że efekty

zewnętrzne są zjawiskiem nierynkowym w ekonomicznej analizie prawa.

W ujęciu neoklasycznym efekty zewnętrzne rodzą problemy dla efektywności

rynkowej i maksymalizacji użyteczności społeczeństwa. „Zewnętrzna” część kosztów i

zysków z wytwarzania dóbr nie wchodzi w skład funkcji popytu i podaży, ponieważ

racjonalni i maksymalizujący swą użyteczność producenci i konsumenci (w szerokim

znaczeniu) nie biorą pod uwagę kosztów, których nie musza ponosić, czy korzyści

tworzonych „przy okazji”. Nie są to wielkości uwzględnione w równowadze rynkowej - w

ocenie społecznej powstaje zbyt wiele dóbr o kosztach przerzucanych na osoby trzecie, a

zbyt mało przynoszących tym osobom korzyści; marginalna użyteczność jednostkowa

każdego z konsumentów i producentów nie pokrywa się z marginalną użytecznością

społeczną. Stąd efekty zewnętrzne dzielą się na negatywne np: opisana wyżej tragedia

wspólnot, szkodliwe immisje i podobne oddziaływania regulowane w prawie sąsiedzkim,

ryzykowne i zagrażające innym zachowania, używanie przedmiotu prawa własności w

sposób nieefektywny, a także monopol jako kategoria pieniężnych efektów zewnętrznych.

Pozytywne efekty zewnętrzne są z zasady niesporne, np. efekt synergii (klasycznym

przykładem jest właściciel pasieki w sąsiedztwie z właścicielem sadu), efekty sieci

(użytkownicy telefonu odnoszą tym większe korzyści, im więcej osób ma telefon), również

wartościowa informacja, wynalazki i wszelkie dobra prywatne służące całemu

społeczeństwu.

Wcześniejsze i odmienne podejście do efektów zewnętrznych przedstawił R. Coase

we wspomnianym artykule „The Problem of Social Cost”

z 1960r., który zmienił

dyscyplinę ekonomicznej analizy prawa i do dziś wzbudza zaciekłe dyskusje. Coase

skrytykował uprzednio obowiązujące podejście do efektów zewnętrznych, oparte na

ekonomii dobrobytu i podatkach Pigou. Przyjmowano, że internalizacja negatywnych

odniesienia R będzie miał referencyjny poziom oczekiwanej użyteczności ER(a). Kolejne zachowanie G
będzie wywierało efekt zewnętrzny na R w porównaniu do sytuacji odniesienia jeśli ER(a’) jest nierówne
ER(a).”
Samo pojęcie pochodzi od Samuelsona z 1958r, zjawisko opisał Pigou w 1920r

Coase R. H., The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, Vol. 3. Oct., 1960.

Ponadto Coase analizuje również kilka orzeczeń sądowych, dotyczących m.in. problemu immisji hałasu
(budowa lotnisk w pobliżu miast), prawa do światła etc.

efektów zewnętrznych powinna następować poprzez państwowe opodatkowanie i karanie

podmiotu odpowiedzialnego. Prowadziło to do trudności ze zdefiniowaniem szkody oraz

pojawiły się wątpliwości co do optymalnej alokacji zasobów

Coase zauważył, że problem kosztów społecznych (negatywnych efektów

zewnętrznych) nie ogranicza się do jednego podmiotu, lecz powstaje i jest możliwy do

zdefiniowania wyłącznie pomiędzy dwoma stronami. Negatywne efekty zewnętrzne

wytwarzane przez jeden podmiot i ponoszone przez drugi przynoszą temu ostatniemu

stratę, lecz zakazanie tego szkodzenia jest automatycznie stratą dla pierwszego i ingerencją

w jego interesy. Według Coasea społecznie efektywne jest minimalizowanie całkowitej

szkody, ponieważ dzięki temu maksymalizowana jest całkowita społeczna produkcja. Teza

jaką postawił Coase brzmi: w świecie doskonałej konkurencji, kompletnej informacji i

przy braku kosztów transakcyjnych nie istniałyby koszty społeczne. W kwestii prawnej

Coase dowodzi, że wprawdzie ustalenie praw własności jest niezbędne dla transakcji

rynkowych, lecz końcowy rezultat alokacji dóbr, maksymalizujący wartość produkcji, jest

niezależny od pierwotnej decyzji prawnej (przepisu prawa albo decyzji sądowej). Coase

podaje kilka hipotetycznych przykładów, jednym z nich jest konflikt pomiędzy farmerem a

sąsiadującym hodowcą. Bez płotu oddzielającego dwa pola, bydło hodowcy czasem

wchodzi na teren farmera i niszczy plony. Każdy wzrost liczebności stada hodowcy będzie

oznaczał większą stratę dla farmera. Problem można rozwiązać na kilka sposobów: jedna

bądź druga strona może postawić płot, można pozostawić sytuacje bez zmian i wówczas

któraś ze stron będzie ponosiła koszty zniszczonych plonów, bądź wreszcie hodowca może

zaprzestać hodowli lub farmer uprawy. Tabela 5 przedstawia kombinacje rozwiązań

zależnie od przyznanego prawa własności oraz szczegółowego uprawnienia do naruszeń

(w tym przypadku chodzi o formę służebności):

Tabela 5. Teoremat Coasea

Sytuacja prawna

Działanie

Koszt Koszt + koszty

transakcyjne

Nieruchomość farmera
nie

jest

obciążona

służebnością

a. Strony pozwolą na niszczenie plonów i
hodowca będzie płacił za szkody

115 (90+25)

b. Hodowca postawi i będzie utrzymywał
ogrodzenie

110

110 (110+0)

c. Hodowca zapłaci farmerowi, aby ten
zaprzestał uprawy

100

125 (100+25)

d. Hodowca decyduje nie hodować bydła

200

200 (200+0)

Nieruchomość farmera
obciążona jest na rzecz
hodowcy

a. Farmer pozwoli na niszczenie plonów i
będzie ponosił koszty

90 (90+0)

b. Farmer postawi i będzie utrzymywał 110

110 (110+0)

ogrodzenie
c. Farmer zaprzestanie uprawy

100

100 (100+0)

d. Farmer zapłaci hodowcy, aby ten zaprzestał
hodowli

200

225 (200+25)

Źródło: Cole D., Grossman P., Principles of Law and Ecnomics s. 74. Oryginalny przykład Coasea
zakładał koszt budowy i utrzymania ogrodzenia 9$, cenę tony zniszczonego zboża 1$, zniszczenia
dokonywane przez każdą kolejną sztukę bydła tworzyły szereg, odpowiednio 1,3,6,10,15$
zniszczeń dla 1,2,3,4,5,6 sztuk bydła. Zatem 3 sztuki bydła niszczyły 6 ton zboża (6$), 4 już 10 ton
(10$), co przesądzało o budowie ogrodzenia.

Z powyższego przykładu wynika, że najbardziej efektywne jest pozwolenie na

niszczenie upraw, ponieważ odbywa się najniższym kosztem (90) i bez znaczenia jest tu

pierwotnie przyznane uprawnienie.

Ostatnia kolumna w tabeli 5 jest przykładem istniejących kosztów transakcyjnych,

które pojawiają się ilekroć następuje interakcja między stronami (koszty prawne, zdobycia

informacji, komunikacji czy koszty wynikające z nieufności stron). Przy istnieniu kosztów

zmienia się sytuacja gdy brak jest służebności, wówczas hodowcy będzie opłacało się

wybudować i utrzymywać ogrodzenie (110), zatem pierwotna alokacja praw (treść tych

praw) wpływa na efektywność ekonomiczną. Intencją Coasea było pokazanie, w jaki

sposób koszty transakcyjne wpływają na efektywność alokacji dóbr, bądź nawet

uniemożliwiają transakcję. Sytuacje, które przyczyniają się do zwiększenia kosztów

przedstawione są w tabeli 6

Tabela 6. Cechy wymiany a poziom kosztów transakcyjnych

Koszty transakcyjne są mniejsze

Koszty transakcyjne są większe

1. Dobra lub usługi będące przedmiotem
wymiany są standardowe.

1. Dobra są szczególnego rodzaju.

2. Prawa i uprawnienia stron są jasno
zdefiniowane.

2. Prawa i uprawnienia stron są niejasne.

3. W wymianie uczestniczy niewielka liczba
stron.

3. W wymianie uczestniczyć wiele stron.

4. Stosunki między stronami są przyjazne.

4. Stosunki między stronami są wrogie.

5. Strony znają się.

5. Strony nie znają się.

6. Strony zachowują się przewidywalnie.

6. Strony zachowują się nieprzewidywalnie.

7. Wymiana ma charakter natychmiastowy.

7. Wymiana rozłożona jest w czasie.

8. Wymiana jest bezwarunkowa.

8. Zastrzeżony jest warunek bądź termin.

9. Koszty nadzorowania wymiany są niewielkie 9. Wysokie koszty nadzorowania.
10. Dochodzenie wykonania wymiany w sądzie
jest łatwe i tanie.

10. Trudne i kosztowne dochodzenie
wykonania wymiany w sądzie.

11. Brak możliwości zachowań strategicznych

11. Występują zachowania strategiczne

Źródło: Cooter R., Ulen T., Law and..., s. 90, własne uzupełnienia.

Zgodnie z teorematem Coasea, jeśli nie występują koszty transakcyjne, żadna

regulacja prawna nie jest potrzebna. Jednak koszty transakcyjne mogą być nieskończenie

wysokie, zatem twierdzi się, że muszą istnieć granice po przekroczeniu których należy

ustanowić alternatywę dla wolnorynkowej wymiany. Różne osoby mają jednak odmienne

zapatrywania na konieczność interwencji, obrazuje to rysunek 3 przedstawiający oś

kosztów transakcyjnych:

Rysunek 3. Oś kosztów transakcyjnych

Źródło: Cooter R., Ulen T., Law and..., s. 92, własne uzupełnienia

Na lewo od punktu R jest bezsporne, że rynek jest najbardziej efektywną metodą

alokacji. Obejmuje to wszystkie sytuacje, kiedy interwencja prawna byłaby bardziej

kosztowna od wolności umów. Na prawo od punktu I panuje przekonanie, że niezbędna

jest interwencja prawna w działania stron (np. handel organami ludzkimi). Obszar sporny

między punktami R oraz I może być bardzo szeroki, przykładem jest budowanie dróg

(dostarczanie możliwości dla transportu).

Ekonomiczna analiza prawa formułuje zalecenia de lege ferenda; po pierwsze

prawo ma usuwać utrudnienia w transakcjach prywatnych, co rozumie się przede

wszystkim jako utrzymanie własności prywatnej. Drugie zalecenie oparte jest na

hobbesowskim modelu stosunków międzyludzkich i stanowi, że prawo winno

minimalizować szkody wywołane niedoskonałościami czy błędami porozumień

prywatnych. Metodą jest naśladownictwo rynku przez prawo (i rozstrzygnięcia sądów) –

jest to fundament neoklasycznego law and economics.

W ujęciu szkoły austriackiej rynek jest zawsze najefektywniejszą metoda alokacji.

Obszar sporny i obszar gdzie zalecana jest interwencja jest polem, w którym powinno

działać prawo własności, które jest immanentnym składnikiem i podstawą gospodarki

wolnorynkowej.

Rynek

Interwencja

Koszty ∞

Transakcje

sporne

Rynek

Interwencja

W stosunku do teorematu Coase’a Austriacy formułują kilka zastrzeżeń. Po

pierwsze na wolnym rynku strony mogą zawierać ze sobą dowolne umowy w zależności

od kosztów transakcyjnych, zatem w warunkach wolnorynkowych twierdzenie Coase’a

jest tautologią. Samo twierdzenie o zerowych kosztach transakcyjnych jest oczywiście

wyłącznie teoretyczną koncepcją i co do tego nie ma żadnych wątpliwości, lecz według

Austriaków tworzenie takiego nierealnego modelu jest zbędne, gdyż nie wnosi nic do

analizy sytuacji. Po drugie Coase dopuszcza równe prawo dla obu stron konfliktu, podczas

gdy poszanowanie prawa własności natychmiast będzie wymagało zdefiniowania, jaka jest

treść praw własności oraz kto jest agresorem a kto ofiarą. Kolejny argument dotyczy

pierwotnego ulokowania praw własności, nie jest to nigdy rozkład przypadkowy, zasoby

zawsze są rezultatem wcześniejszych aktów pierwotnego zawłaszczenia, produkcji i

umów. Dlatego rozkład praw własności powstały na wolnym rynku nastawiony jest na

maksymalizację bogactwa (użyteczności dla poszczególnych ludzi), jednak taka

maksymalizacja nie może zostać policzona przez jakiegokolwiek zewnętrznego

obserwatora. Ponadto sugestia, aby sądy przypisywały prawa kierując się maksymalizacją

bogactwa sprowadza się do całkowicie arbitralnego porównywania interpersonalnej

użyteczności i obiektywnego szacowania kosztów oraz powoduje niepewność co do prawa.

Brak jasno zdefiniowanych praw własności działa zawsze przeciwko efektywności

ekonomicznej i prawnej. Jeśli właściciel nie może w oparciu o prawo własności żądać

zaprzestania naruszeń, choćby dla zewnętrznego podmiotu takie działanie było

nieracjonalne, wówczas rzeczywiście żadne prawo jest niepotrzebne, ponieważ i tak nie

mogłoby zostać wykonane. Trudno wyobrazić sobie podmiot, który zwróciłby się do sądu,

gdyby sąd orzekał nie wedle prawa, lecz dokonywał realokacji dóbr w zależności od

zmieniających się w czasie warunków rynkowych. Rozwiązaniu Coase’a zarzucić też

można brak zdefiniowania podstaw etycznych i pominięcie sprawiedliwości.

Rozumienie sprawiedliwości jest ściśle związane z własnością. Odnosi się ono

zawsze do współpracy społecznej, w świecie Crusoe jest obcym terminem. To system

społeczny i obowiązujące prawo służą jako wzorce określania co jest sprawiedliwe, a co

nie. Jeśli sprawiedliwość rozumieć jako wartość etyczną, służącą do kwalifikowania

czynów, ekonomiczna analiza prawa nie jest władna orzekać, czy dany rozwiązanie bądź

czyn można uznać za sprawiedliwy albo niesprawiedliwy. Współcześnie rozumiana

sprawiedliwość jest zakresowo pojęciem szerszym niż etyczna słuszność, niektóre czyny

mogą budzić moralny sprzeciw, jednak wedle pozytywistycznych koncepcji pozostają

sprawiedliwe. Normatywne postulaty formułowane przez ekonomiczną analizę prawa

opierają się na efektywności, maksymalizacji, zapewnieniu skutecznego współdziałania i

dopiero w kontekście przyjętego prawa i społecznego ładu można oceniać je pod

względem sprawiedliwości. Regułę tę można odwrócić – ekonomiczna analiza prawa jest

uprawniona do oceny poszczególnych koncepcji sprawiedliwości pod względem

ekonomicznym.

Samo dokładne przestrzeganie i egzekwowanie prawa nie musi być zawsze

sprawiedliwe. Jeśli tylko uzna się istnienie norm innych niż pozytywistyczne, to okazuje

się, że ustawodawca lub organy egzekwujące prawo mogą co prawda działać na podstawie

norm, lecz sprzecznie z ogólnie przyjętą koncepcją sprawiedliwości. Ścisły pozytywizm

prawniczy (ale i również Kelsenowski normatywizm) przybiera postać relatywizmu

etycznego, szczególnie kiedy prawo tworzone jest w strukturach państwa totalitarnego,

ochlokratycznego czy w ustrojach kolektywnych. Zatem zrozumiały jest sprzeciw wobec

formuły sprawiedliwości rozumianej jako zgodność zachowań z normami prawnymi;

począwszy od formuły G. Radbrucha - lex iniustissima non est lex, aż po sprzeciw

przeciwko powszechnej redystrybucji dóbr i społeczną akceptację gospodarczej szarej

strefy

Arystoteles rozumiał sprawiedliwość przede wszystkim jako cnotę moralną i

postępowanie zgodne z szeroko rozumianym prawem, dzielił sprawiedliwość na

wyrównawczą

(komutatywną)

rozdzielczą

(dystrybutywną).

Sprawiedliwość

wyrównawcza nakazuje świadczyć każdemu co mu się należy w kontekście zapłaty za

dobro i kary za zło, skierowana jest na przeszłość wedle rzymskiej zasady honest vivere,

alterum non laedere, suum cuique tribuere. Sprawiedliwość rozdzielcza nakazuje

świadczyć każdemu co mu się należy w kontekście dystrybucji (alokacji) dóbr i

obowiązków, w definicji Ulpiana: Iustia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique

tribuere. Obie te definicje stanowią dziś klasyczne podstawy sprawiedliwości cywilizacji

europejskiej.

Św. Tomasz do cnoty sprawiedliwości dodał miłosierdzie jako komplementarny

składnik natury ludzkiej, miłosierdzie pozwala nie wyświadczać należnego zła i

wyświadczać nienależne dobro, jednak wyłącznie we własnym, indywidualnym działaniu.

Jak ujął to Rzecznik Praw Obywatelskich J. Kochanowski: „Prawo pozytywistyczne zaczyna regulować

wszelkie sfery życia publicznego, a nawet prywatnego, które normalnie rzecz biorąc moglibyśmy i
pozostawić do regulowania innym normom: moralnym, obyczajowym, prawno-naturalnym. W efekcie
abstrahujemy od tego, co jest ideą prawa. A tą ideą jest oczywiście sprawiedliwość, jakkolwiek byśmy ją
widzieli.” www.kochanowski.pl/wyw_przewodnik_katolicki_25_12_2005.html

Obecnie najbardziej rozpowszechnioną koncepcją sprawiedliwości jest różnorako

pojmowana sprawiedliwość społeczna. Zakłada ona osiąganie sprawiedliwości w każdej

dziedzinie życia społecznego według formuł dystrybutywnych. Najczęściej używane

formuły to:

• każdemu po równo (formuła egalitarna),

• każdemu według jego pracy lub efektów pracy (sprawiedliwość społeczna sensu

stricto),

• każdemu według potrzeb (idea sprawiedliwości państwa opiekuńczego),

• każdemu według prawa (formuła sędziowska państwa prawa)

Sprawiedliwość społeczna w filozofii prawa wiązana jest najczęściej z J. Rawlsem,

który oparł się na utylitaryzmie Benthama i Milla, kontraktualizmie Locka oraz

imperatywie kategorycznym Kanta. Koncepcja zaprezentowana w 1971r w książce „A

Theory of Justice” (zmodyfikowana w późniejszych pracach) opierała się na dwóch

zasadach sprawiedliwości, które według Rawlsa zostałyby wybrane przez wolne jednostki

działające „za zasłoną niewiedzy”

. Sytuacja to oznacza brak wiedzy jednostek odnośnie

przyszłej pozycji społecznej, płci, wieku czy zestawu genów.

Pierwsza zasada sprawiedliwości Rawlsa brzmi: każda osoba ma mieć równe prawo

(w późniejszej wersji – równe roszczenie) do jak najszerszej podstawowej wolności

zgodnej z podobną wolnością dla innych. Zawierają się w tym wolności polityczne,

wolność myśli, habeas corpus, prawo do własności.

Druga zasada mówi, że nierówności społeczne i ekonomiczne mają być tak

ułożone, aby spełnione były dwa warunki: dostęp do urzędów i stanowisk ma być

zapewniony dla wszystkich w warunkach autentycznej równości szans oraz nierówności

mają być ułożone z jak największą korzyścią dla najbardziej upośledzonych członków

społeczeństwa (zasada maxmin).

Zasady uszeregowane są hierarchicznie: „każda osoba posiada nietykalność opartą

o sprawiedliwość, tak że nawet społeczeństwo dobrobytu jako całość nie może tego

przeważyć. Z tego powodu sprawiedliwość odmawia słuszności utraty przez kogoś

wolności na rzecz większej ilości dóbr dla innych.”

Turowski M., John Rawls: Teoria sprawiedliwości jako bezstronności,

http://www.uni.wroc.pl/~turowski/rawlsa.htm

Rawls J., A Theory of Justice (revised edition), Harvard University Press, 1999

Odmienne i krytyczne wobec Rawlsa ujęcie przedstawił R. Nozick. Według niego

teorie sprawiedliwości mogą być po pierwsze historyczne albo wynikowe i po drugie

oparte na wzorcu albo bez wzorca. Uprawnione są teorie historyczne bez określonego

wzorca, oznacza to, że dystrybucja wynikła z dobrowolnych umów (przez co rozumie

sprawiedliwe nabywanie, transfer dóbr i naprawę niesprawiedliwości) zawieranych w

przeszłości nie musi korelować z żadną koncepcją moralności, potrzeb czy użyteczności

(wzorcem). Jest to zatem sprawiedliwość proceduralna, gdzie w przeciwieństwie do

wynikowej sprawiedliwości Rawlsa, nie istnieje konieczność ingerencji w redystrybucję

dóbr.

F. von Hayek wyrażał poglądy częściowo zbliżone do Rawlsa, akcentując w

szczególności proces ewolucji ładu samorzutnego, atakował jednak pojęcie

sprawiedliwości społecznej i związane z tym mgliste koncepcje. Hayek argumentował, że

społeczna sprawiedliwość jest pustą frazą bez definiowalnej zawartości („semantyczne

oszustwo tego samego rodzaju, co demokracja ludowa”

), a jej urzeczywistnianie zakłada

istnienie podmiotu dokonującego arbitralnej dystrybucji i likwidację różnicy w dochodach.

Ponadto społeczna sprawiedliwość jest atawizmem, etyką społeczności pierwotnych i iskrą

dla rozwoju totalitaryzmu. Według Hayeka Dobre Społeczeństwo to takie, gdzie szanse

jakiegokolwiek losowo wybranego człowieka są jak największe i w którym (z kontekstu)

większość chciałaby zapewnić miejsce swoim dzieciom, gdyby była przekonana, że ich

położenie w nim będzie określone w sposób losowy

Inwazję i rozrost myślenia w kategoriach kolektywnych pokazuje historia Niemiec

Zachodnich, gdzie w konstytucji z 1949r użyto zwrotu sozialer Rechtsstaat (społeczne

państwo prawa). Według zapewnień Ludwiga Erharda, nota bene ucznia von Misesa,

gospodarka rynkowa nie miała być przekształcona w społeczną, bo była taka z racji

swojego pochodzenia

. U progu XXI wieku wydaje się jednak, że zasada społeczna wzięła

górę nad zasadą prawa i wolnym rynkiem.

Curran Ch., Spectator, 6 lipca 1958 s. 8 za Hayek F. von, Zgubna Pycha..., s. 179

Hayek F. von, The Mirage Of Social Justice w Law, Legislation And Liberty, t. II s. 100 i 132

Hayek F. von, Zgubna Pycha rozumu. O błędach socjalizmu, Arcana, Kraków 2004, s. 176

Rozdział II. Austriacka koncepcja ekonomicznej analizy prawa

2.1 Etyka i efektywność własności prywatnej

W ekonomii własność oznacza całkowite władanie zastosowaniami, w których

może być użyte dane dobro

. Jest to szerokie pojęcie, odpowiadające prawniczemu

pojęciu mienia (własności i innych praw majątkowych). W ekonomicznej analizie prawa

własność rozumiana jest jako społeczna relacja istniejąca ze względu na specyficzną więź

łączącą właściciela z możliwym do wydzielenia, istniejącym i stwierdzalnym obiektywnie

fragmentem przyrody w szerokim znaczeniu, obejmującym rzeczy materialne, przestrzeń,

energię wraz z jej źródłami. Wspomniana społeczna relacja jest relacją in rem oraz

bezwzględną in personam, ponieważ wyłącza inne osoby z możliwości korzystania z

pełnej wiązki uprawnień odnośnie władania zastosowaniami danego dobra

. Własność w

ujęciu austriackim jest pojęciem z zakresu nauki o wymianie (katalaktyce w rozumieniu

Misesa), znacznie szerszym i mającym starszą genezę niż definicje zawarte w przepisach

prawnych różnych krajów.

Metodologia austriacka nie tworzy nowej definicji prawa własności, bazuje

eklektycznie na prawie rzymskim, myśli Arystotelesa i Św. Tomasza, późnych

scholastyków hiszpańskich, H. Grocjusza, J. Locke’a i dorobku prawnym związanym z

kapitalizmem.

Prawo własności jest wiązką uprawnień właściciela i korespondujących z tym

obowiązków wszystkich innych jednostek, jest to prawo bezwzględne, skuteczne erga

omnes. Pozytywną część uprawnień wyraża rzymska triada: ius possidendi (prawo

posiadania), ius utendi, fruendi, abutendi (prawo korzystania i pobierania pożytków,

zużycia rzeczy) i ius disponendi (prawo rozporządzania). Ważniejsza, negatywna część

definicji (sfera wolności) nakazuje wszystkim jednostkom powstrzymanie się (bierne non

facere) od naruszeń praw właściciela. Tak zdefiniowane prawo własności odpowiada

pojęciu prawa własności prywatnej.

Ignatowicz J., Stefaniuk K., Prawo rzeczowe, LexisNexis, Warszawa 2003.

Autorzy przywołując definicję ekonomiczną piszą o własności jako „każdej formie władania przez człowieka
częściami przyrody mającymi wartość majątkową, oraz że właścicielem jest ten, kto faktycznie dysponuje w
swoim jedynym interesie danym dobrem majątkowym (J. Wasilkowski).” s. 37. Definicje te będą poprawne
przy założeniu subiektywnej teorii wartości oraz szerokiego rozumienia pojęcia dobra majątkowe (np. z
uwzględnieniem pasma fal radiowych, energii elektrycznej).

Ibidem s. 24. Koncepcja ta określona jest jako „nowoczesna cywilistyka”.

Własność prywatna to wynalazek człowieka, nie trzeba wywodzić jej od Boga,

choć poprzez relację do własnej osoby można doszukiwać się w niej emanacji lex aeterna,

stąd bardzo silne sankcjonowanie własności prywatnej przez religie

Reguły dotyczące własności prywatnej są bezsprzecznie wspólne wszystkim

ludziom, zostały wykształcone w zbliżonych co do funkcjonalności formach przez

zbiorowości działających jednostek w różnych miejscach na świecie i w różnych okresach

rozwoju cywilizacji. Prawo to jest konwencją, tak jak używanie alfabetu łacińskiego do

zapisywania języka, który jest tworem bezsprzecznie przedpaństwowym i obowiązującym

niezależnie od istnienia jakiejkolwiek władzy polityczno-prawnej. Jednak o ile w

przypadku alfabetu istnieje mnogość alternatyw i nic nie stoi na przeszkodzie by

posługiwać się inkaskim czy chińskim pismem węzełkowym, tak nie istnieje alternatywa

dla samoposiadania i własności prywatnej, zmieniac się jedynie mogą formy prywatnej

własności. Negacja samoposiadania i prawa własności prywatnej, parafrazując A. Smitha,

oznaczałaby przejście w stan zwierzęcy, a ponieważ nikt nie dostrzegł jeszcze zwierzęcia

które dokonywałoby zawłaszczenia czy uzasadniało swe prawo do życia w oparciu o jakąś

konwencję, w grę wchodzą tylko pierwotne instynkty dane zwierzęciu przez naturę. Jest

prawdą, że istnieją nawet współcześnie grupy ludzi, które nie posługują się pełną

konwencją własności, tak jak nie posługują się czasem przeszłym czy przyszłym.

Człowiek jest jednak istotą biologicznie słabą, a sam fakt trwania większych pierwotnych

społeczności wskazuje na pewne podstawowe zasady jakimi muszą się kierować aby

przetrwać, to jest poszanowaniem miejsca schronienia, własności narzędzi, terenu

działania oraz zasadami dotyczącymi dóbr wspólnych.

Z faktu samoposiadania (własności swojego ciała i zdolności do życia) można

wnioskować, że prawo własności wynika z samej istoty człowieczeństwa, co kwalifikuje je

jako prawo naturalne. Definicja i ochrona prawa własności zapewniania przez państwowy

aparat przymusu i przemocy jest wytworem ustawodawcy i sędziów

, w całości wtórnym

do koncepcji własności wywodzącej się z ładu społecznego opartego na ludzkim

współdziałaniu i prawie naturalnym

. Definicje legalne nie są ostateczne, jak pisał F. von

Hayek: „Własność u swoich podstaw jest wytworem obyczajów, a sądownictwo oraz

Np. według muzułmańskiego prawa hudud wciąż wykonuje się amputację ręki za kradzież. Dekalog

dwukrotnie powtarza zakaz kradzieży.

Mises L. von, Ludzkie działanie, Instytut Ludwiga von Misesa, Warszawa 2008, s. 579

Rothbard M. N., O nową wolność. Manifest libertariański, edycja on-line www.mises.pl/o-nowa-wolnosc-

manifest-libertarianski.
Prawo naturalne (lex naturalis) jest systemem osobowych uprawnień i zobowiązań człowieka ustalonych i
sformułowanych na drodze rozumowego poznania jego własnej natury.

prawodawstwo po prostu rozwinęły tę instytucję w ciągu tysiącleci, i dlatego nie ma

żadnych podstaw, by uważać, że określone formy, jakie przybrała ona współcześnie, mają

charakter ostateczny”

Własność pojawiła się w początkach cywilizacji, kiedy ludzie zaczęli rozwijać swój

dobrobyt poprzez przekształcanie materiałów i zasobów ziemi. Proces ten wynika

wyłączenie z niezaprzeczalnego aksjomatu ludzkiego działania; jeśli w jednym miejscu i

czasie działa więcej ludzi, to z naturalnej konieczności przetrwania w środowisku

rzadkości zasobów muszą oni ze sobą współpracować. Rozwój cywilizacji opiera się na tej

współpracy, która istniała nawet wówczas, gdy człowiek dopiero zaczął wyodrębniać

własność jako relację społeczną. Kolejne szczeble postępu i współdziałania zawsze

wymagały wyróżnienia własności i zdefiniowania prawa własności: „jeżeli historia jest w

ogóle w stanie cokolwiek w tej materii udowodnić, to chyba tylko to, że nigdzie i nigdy nie

istniał lud, który bez własności prywatnej wydźwignąłby się ponad stan najbardziej

dręczącej nędzy i dzikości ledwie odróżnialnej od egzystencji zwierzęcej.”

Ilustracją powyższej tezy (nie mającą jednak mocy prakseologicznego dowodu) jest

podawane przez Demsetza

dobrze udokumentowane wykształcenie się prawa własności

ziemi wśród niektórych plemion indiańskich Ameryki Północnej. Plemiona żyjące we

względnej obfitości dóbr w stosunku do niewielkich potrzeb nie znały własności ziemi, na

półwyspie Labrador istniały jednak oznaczone tereny łowieckie, których powstanie zbiegło

się z rozwojem handlu skórami zwierząt. Przed upowszechnieniem się handlu skórami

plemiona polowały głównie dla zdobycia pożywienia, zmniejszenie ilości zwierzyny na

danym terenie było bez znaczenia dla jej populacji. Wykształcenie się własności prywatnej

i praw do tej własności wyjaśnić można za pomocą dylematu dóbr wspólnych i kosztów

zewnętrznych. Po przybyciu białych kolonizatorów w XVII i XVIII wieku oraz po

upowszechnieniu się handlu skórami, wartość skór zwierzęcych dla Indian znacznie

wzrosła, wzrosła też ilość upolowanych zwierząt. Przy braku kontroli nad ilością

upolowanych zwierząt populacji zwierzęcej groziło wyginięcie na danym terenie,

racjonalnie postępujący myśliwy polował na jak największą ilość zwierzyny, przerzucając

tym samym koszty zewnętrzne zmniejszonej populacji na kolejnych myśliwych. W ciągu

kilkudziesięciu lat wykształcił się zwyczaj znakowania drzew, a teren został podzielony

Hayek F. von, Zgubna pycha..., s.57

Mises L. von, Liberalizm w tradycji klasycznej, Arcana, Kraków 2004, s. 88

Oczywiście można podawać empiryczne przykłady ludów i cywilizacji, które np. nie wykształciły prawa
własności ziemi, lecz wynikało to z braku konfliktu co do takich zasobów, czyli obfitości w stosunku do
potrzeb i możliwości zagospodarowania albo niewielkiej ilości ludzi w stosunku do obszaru.

Demsetz H, Toward a Theory of Property Rights...

wśród rodzin wedle obszaru aktywności zwierząt, z dalszymi subpodziałami na ćwiartki w

których można było polować na zmianę co rok, oraz na obszary które można było naruszyć

wyłącznie w razie konieczności (obszary na kształt rezerwatów). Prawo do terenu

zawierało kary za wkroczenie na cudzy teren, a wykształcone na północnym zachodzie

prawa określały też zasady dziedziczenia.

Ekonomiczna analiza prawa szkoły austriackiej stara się wykazać, że dzięki

systemowi prawnemu opartemu na własności prywatnej można pogodzić efektywną

produkcje majątku, promowaną przez ekonomie polityczną oraz sprawiedliwość porządku

społecznego, na której koncentruje się filozofia prawa.

Prawo, sprawiedliwość i jej podzbiór etycznych działań dotyczą wyłącznie grupy

jednostek, w ekonomii Crusoe nie ma pytań o organizację zachowań między ludźmi i

społeczną współpracę - całe gospodarowanie sprowadza się do używania rzadkich dóbr, z

którymi pojedynczy człowiek może zrobić co mu się podoba. Sytuacja zmienia się, gdy

obok Crusoe pojawi się Piętaszek. Nawet jeśli obaj żyją w świecie zbliżonym do raju,

istnieją co najmniej dwa rzadkie dobra: ciało człowieka i miejsce jego przebywania, zatem

w celu bezkonfliktowej egzystencji muszą zostać określone zasady współpracy.

Najprostsza zasada która pozwala przeżyć w takim świecie mówi, że można przemieścić

się gdziekolwiek pod warunkiem, że nikt inny już tam nie przebywa i nie zajmuje tej

przestrzeni.

W realnym świecie muszą istnieć zasady regulujące nie tylko integralność i

przebywanie ludzkiego ciała, ale użycie wszystkiego co rzadkie aby rozwiązać konflikty –

jest to problem ładu społecznego

. Ład społeczny opiera się na zasadzie, że każdy

człowiek bez wyjątku jest prawowitym właścicielem swojego ciała, a także „wszystkich

miejsc i dóbr danych przez naturę, które zajmuje i używa pod warunkiem, że nikt inny

wcześniej nie zajął lub nie użył tych samych miejsc i dóbr”. W systemie common law

odpowiadają tej myśli dwie fundamentalne zasady: „first in time, first in right” (pierwszy

w czasie, pierwszy w prawie) oraz „possession is 9/10ths of the law” (posiadane jest 9/10

części nabycia prawa). Prawo do własności miejsc i dóbr przez osobę, która je pierwotnie

zawłaszczyła pociąga za sobą jej prawo do używania i przetwarzania tych miejsc i dóbr w

jakikolwiek sposób, który uzna za słuszny pod warunkiem, że w ten sposób „nie zmienia

bezprawnie fizycznej integralności miejsc i dóbr pierwotnie zawłaszczonych przez inną

Hoppe H. H., The Economics and Ethics od Private Property, Kluwer Academic Publishers, Ludwig von

Mises Institute, s. 195

osobę.”

Jak pisał J. Locke, jeśli tylko jakieś dobro zostało pierwszy raz zawłaszczone

poprzez „zmieszanie z nim czyjejś pracy”, tworzy się własność prywatna, a prawo do niej

może być przeniesione tylko przez dobrowolne (kontraktowe) przekazanie tytułu

własności

Zaprzeczenie zasadzie samoposiadania prowadzi do dwóch możliwości: utworzenia

kategorii osób A które mają prawo do posiadania osób kategorii B (oraz dóbr i owoców

pracy tych osób) bądź do stworzenia kolektywnego prawa, wedle którego każdy może

posiadać cząstkę każdej innej osoby

. Pierwsze rozwiązanie prowadzi do stworzenia klasy

podludzi - niewolników, a w najlepszym przypadku przymusowych pracowników. Z

punktu widzenia prawa naturalnego opartego o chrześcijańską etykę (obiektywistyczną i

antynaturalistyczną) jest to zasada negująca podstawę istnienia człowieka jako bytu

odrębnego

przyrody,

ponieważ

odmawia

niektórym

jednostkom

statusu

człowieczeństwa, czyniąc z nich instrumentum vocale. Z prakseologicznego punktu

widzenia jest koncepcja wewnętrznie sprzeczna. Z aksjomatu działania wynika, że

jednostka próbująca odmówić innym osobom istnienia ich praw, sama przez swoją w

jakikolwiek sposób uwidocznioną argumentację wyraża istnienie prawa do samoposiadania

(poprzez używanie strun głosowych, mowę, pismo, ruchy kończyn, oczu czy samą

możliwość życia). Brak istnienia takiego prawa oznaczałby brak możliwości działania i

natychmiastową zagładę, dlatego każdy kto jest żywy, choćby był zdolny jedynie do

czynności mózgu i czynności fizjologicznych jak płód, noworodek czy osoba całkowicie

sparaliżowana, musi uznać samoposiadanie jako z góry przyjęte i wiążące. Nikt kto ma

cechy ludzkiej istoty, nie może twierdzić inaczej. Natomiast z czysto ekonomicznego

punktu widzenia, koncepcja klasowa jest po prostu dalece nieefektywna, prowadząca do

zubożenia i cywilizacyjnego regresu – nie jest to oczywiście twierdzenie normatywne, lecz

czysto deskryptywne (sfera polityczna może zakładać regres jako cel do osiągnięcia).

Dlatego też rozróżnienie etyki naturalistycznej i antynaturalistycznej dla uzasadniania

prawa własności wydaje się zbędne, ponieważ oba te podejścia prowadzą do podobnych

wniosków.

Drugie rozwiązanie zakładające posiadanie cząstki każdej innej osoby jest

kolektywizmem partycypacyjnym albo pewna formą komunizmu. Idea ta jest absurdalna,

ponieważ jest niemożliwa do zrealizowania w praktyce: nie jest możliwe uzyskanie zgody

Ibidem

Locke J., Two Treatises of Government, r. 5, edycja on-line: www.gutenberg.org/dirs/etext05/trgov10.txt

Rothbard M. N., O nową wolność....

każdego współwłaściciela odnośnie każdej czynności, a jeśli przyjmie się jakieś

uproszczone formy i założenia co do takiej zgody, zaprzeczy się tym samym istocie

samoposiadania i prawa własności. Dlatego próba stworzenia efektywnie działającego

kolektywizmu partycypacyjnego musi skończyć się wyłonieniem uprzywilejowanej klasy

ludzi, co oznacza powrót do pierwszej możliwości i powtórzenie argumentacji.

Zasada nabycia własności dóbr poprzez akt pierwotnego zawłaszczenia również

jest możliwa do logicznego uzasadnienia w oparciu o argumentację apriori. Każde dobro,

które pozostawało w stanie wolnym musiało wpierw zostać przez kogoś wyodrębnione z

tego stanu, aby w ogóle zaistnieć i stać się dobrem możliwym do intersubiektywnego

określenia. Podobnie każde miejsce musiało wpierw zostać zajęte i musiało dokonać się

obiektywne (tj. stwierdzalne intersubiektywnie) usankcjonowanie zawłaszczenia.

Przyznanie własności nie pierwszej, lecz kolejnym osobom uniemożliwiłoby tej

pierwszej rozpoczęcie używania dobra, co więcej, każdy spóźnialski musiałby uzyskiwać

zgodę kolejnych spóźnialskich, bądź użyć brutalnej siły do zawłaszczenia i narazić się na

kolejne użycia brutalnej siły przeciwko jego osobie i własności - stąd prawo własności

ostatecznie nie mogłoby być przypisane nikomu. Wykształcenie prawa własności powstaje

za pomocą działania człowieka w określonym miejscu i czasie, zaprzeczenie tej zasadzie

oznacza zaprzeczenie istnienia pierwszego użytkownika-właściciela i zaprzeczenie faktu

działania w konkretnym miejscu i czasie. Osoba wyrażająca nieistnienie działania w

konkretnym miejscu i czasie nie może tego zrobić bez popadnięcia w wewnętrzną

sprzeczność, ponieważ każda jej argumentacja będzie działaniem w konkretnym miejscu i

czasie.

Warunek intersubiektywności jest koniecznym elementem procesu wyodrębniania

własności, tworzenia prawa własności i istnienia wartości. Dobra na wyspie Crusoe będą

mogły zostać nazwane własnością przez niego samego, ale nie będzie to wywierało

zupełnie żadnego społecznego skutku, a ponieważ Crusoe jest jedynym człowiekiem na

wyspie, przypisanie własności nie będzie miało żadnego sensu. Dopiero po przybyciu

Piętaszka czy innych rozbitków termin własność nabiera znaczenia i mogą zostać

stworzone normy regulujące używanie własności, proces ten jest wyłącznie

intersubiektywny i ma na celu bezkonfliktowe działanie: żaden kamień, drzewo czy

zwierzę na wyspie nie pojmują, że są przedmiotem prawa własności.

Teoria naturalnego (przedpolitycznego) prawa własności wymaga doprecyzowania

koncepcji nabycia własności poprzez połączenie pracy z częścią przyrody, a więc możliwe

do intersubiektywnego stwierdzenia wyodrębnienie dobra. R. Nozick pytając o granice

zawłaszczenia podawał przykład prywatnego astronauty, który oczyszcza (clears)

kawałek

Marsa – opisując ten czyn nie można jednoznacznie ustalić, co nabył ten astronauta.

Podobnie wylewając puszkę soku pomidorowego do morza nie można stwierdzić, że

nabyło się w ten sposób własność morza

. Bez wątpienia pierwotne zawłaszczenie dobra

(w sensie Grotiusa i Locke’a) spełnia kryterium Pareto: użyteczność przynajmniej jednego

człowieka zostaje zwiększona przy nienaruszonym dobrobycie innych, lecz odbiera

hipotetyczną możliwość zawłaszczenia kolejnym osobom. Locke dostrzegając

niebezpieczeństwo monopolizowania środków do życia wniósł zastrzeżenie (proviso), że

nikt inny jak właściciel może mieć prawo do tego co zostało zmieszane z pracą, o ile jest

wystarczająco dóbr zostawionych do użycia dla pozostałych

100

. W wyjaśnieniu (czego nie

chcą dostrzegać krytycy) napisał, że to zastrzeżenie odnosi się do filozoficznych rozważań

o gospodarce niemonetarnej oraz tych zasobów (ziemi) które zostały objęte w posiadanie,

lecz nie zostały użyte

101

. Jednak na gruncie fundamentalnych aksjomatów o ludzkim

działaniu zastrzeżenie Locka jest zbędne. Odnośnie samoposiadania zastrzeżenie Locke’a

prowadziłoby do nakazu udostępniania cząstki siebie innym ludziom, co sprowadzałoby

się do stwierdzenia, że umiejętności i talenty nierówno rozdzielne między ludzi rozłożone

są niesprawiedliwie

102

. Ten fakt jest niezaprzeczalny i całkowicie naturalny, próba

odmiennego twierdzenia prowadziłaby do absurdalnych orwellowskich rozwiązań, w

których za sprawiedliwość uznaje się absolutną równość we wszystkich zdolnościach.

Sprawiedliwość jako uniformizacja oznacza zbędność podziału pracy i wymiany oraz

cywilizacyjną stagnację. śaden człowiek nie jest samowystarczalny, to rzadkość talentów i

zasobów oraz niemożliwość samotnego przetrwania zmusza wszystkich ludzi do

współpracy i kontraktowego udostępniania swoich umiejętności.

Zawłaszczenie rzadkich zasobów jest niczym więcej jak przejawem czujności

człowieka-przedsiębiorcy. Dzięki dostrzeżeniu możliwości wykorzystania części przyrody

zanim zrobi to ktoś inny, działająca jednostka nadaje tym dobrom i swojej pracy wartość.

Tylko ta czujność i pomysłowość jest źródłem zysku, wartość powstałych dóbr określana

jest przez subiektywną ocenę i poziom użyteczności czerpany przez innych ludzi.

Używając przykładu H. Rashdalla - jeśli ktokolwiek podejmie trud i zawłaszczy oraz

Nozick R., Anarchy, State, And Utopia, Blackwell Publishing, Oxford 1974, s. 175

100

„No man but he can have a right to what that is once joined to, at least where there is enough, and as good,

left in common for others”,

101

Locke J., Two Treatises of Government, r. 5 sekcja 27 i 34/35,

edycja on-line: www.gutenberg.org/dirs/etext05/trgov10.txt

102

Machan T., Self-Ownership & the Lockean Proviso, edycja on-line:

www.mises.org/journals/scholar/Machan9.pdf

zagospodaruje źródło wody na pustyni, nikt inny nie podnosić, że został poszkodowany

przez ten fakt, ponieważ nic nie stało na przeszkodzie, aby to on dokonał zawłaszczenia

103

Zastrzeżenie Locke’a oraz wszelka krytyka samoposiadania i zawłaszczenia są

chybione, jeśli prześledzi się proces tworzenia rozwiązań prawnych, które najlepiej i

najefektywniej służą ludziom. Tylko dzięki niemal absolutnemu prawu własności

prywatnej mogła wykształcić się różna od zawłaszczenia zasada zasiedzenia (usucapio,

spisana w rzymskiej ustawie XII tablic), zasady nabycia własności przez połączenie

(accessio), pomieszanie (confusio i podobne) czy przerobienie (specificatio) rzeczy.

Wszystkie te reguły wyrastają z naturalnego prawa własności i są gospodarczo efektywne.

Dlatego, rozstrzygając wątpliwości postawione przez Nozicka, jeśli któregoś dnia

prywatny astronauta oczyści i zagospodaruje fragment Marsa w taki sposób, że żaden inny

człowiek nie będzie mógł używać tego fragmentu przestrzeni bez popadnięcia w konflikt z

pierwszym użytkownikiem, tym działaniem ustanowi prawo własności tego konkretnego

fragmentu planety. Prawo to będzie mogło być później dowolnie przeniesione, zgodnie z

życzeniem właściciela i chronione przez dowolny pozytywny system prawny. Wartość

tego fragmentu planety będzie stwierdzona przez działanie innych ludzi, którzy zechcą ten

fragment nabyć czy używać. Co więcej, takie działanie będzie zgodne z prawem

międzynarodowym, a więc opartym o prawo naturalne i najbardziej podstawowe zasady

kierujące ludźmi. Potwierdzeniem jest Traktat o Przestrzeni Kosmicznej z 1967r, który w

artykule 3 zobowiązuje państwa sygnatariuszy do nie przywłaszczania żadnej części

przestrzeni kosmicznej, nie wspomina jednak o działaniach jednostek. Natomiast wylanie

puszki soku pomidorowego do morza nie spełnia przesłanek zawłaszczenia, czyli

wyłączenia danego dobra ze stanu wolnego i jego zagospodarowania.

Ostatecznym argumentem za pełną zasadą samoposiadania i zawłaszczenia jest

wolny rynek. W gospodarce rynkowej własność prywatna nie jest powiązana ze swoim

dawnym pochodzeniem dokonywanym historycznie poprzez zawłaszczenie, odebranie siłą

czy przekształcenie. W nieskrępowanej ekonomii rynkowej ludzie nieustannie zawierają

dobrowolne umowy i dzięki decyzjom konsumenckim decydują o przeniesieniu praw

własności. Właściciele kapitału i ziemi mogą korzystać ze swej własności jedynie przez

użycie jej do zaspokojenia potrzeb innych ludzi, aby mieć jakąkolwiek korzyść muszą

usługiwać konsumentom. Własność ma wartość jedynie dla tych, którzy wiedzą, jak jej

użyć, by konsumenci skorzystali na tym możliwie najwięcej i czerpali z tego korzystania

103

Kirzner I., Entrepreneurship, Entitlement, and Economic Justice, Eastern Economic Journal s.23

skan dostępny on-line: http://college.holycross.edu/eej/Volume4/V4N1P9_25.pdf

jak największą użyteczność

104

. Dlatego prawo własności (nie samo rozporządzanie

przedmiotem własności) nie może uczynić nikomu żadnej krzywdy ani pogorszyć czyjegoś

położenia; przeciwnie – brak, ograniczenie lub pozytywistyczno-prawne zezwolenie na

naruszanie prawa własności powoduje zaburzenie naturalnego procesu rynkowego i

narusza samorzutny ład. Po takiej argumentacji ujawnia się zobowiązaniowy charakter

własności: właściciel realizując swoje prawo nieustannie zobowiązuje się do wypełniania

szeregu norm społecznych. Dlatego jeśli uzna się, że wszystko co jest pożyteczne, stosuje

się uniwersalnie do wszystkich ludzi i służy zachowaniu porządku społecznego (ładu) jest

moralne, a co mu szkodzi jest niemoralne, prawo własności prywatnej nabiera charakteru

etycznego.

Własność i chęć utrzymania prawa własności zawsze zmusza do działania i jest

ciężarem dla właściciela, doskonałą ilustracją tego podejścia są nurty religijne i

filozoficzne, które w ascezie i wyrzeczeniu się własności widzą osiąganie szczęścia i

pozbycie się trosk. Przeniesienie prawa własności nie może być rozumiane zatem

wyłącznie jako prezent, na gruncie praktycznym oznacza to n.p. zawsze dwustronność

(umowność) aktu darowizny.

Koncepcja przedpolitycznego prawa własności wymaga uzupełnienia o granicę

tego prawa i problem prawnej wartości rzeczy. Właściciel może użyć przedmiotu prawa

własności w dowolnym zastosowaniu tak dalece, jak nie naruszy swoim działaniem życia i

wolności innych ludzi oraz integralności fizycznej dóbr innych właścicieli. Podobnie

właściciel jest uprawniony aby oczekiwać, że fizyczna integralność przedmiotu jego

własności nie zostanie naruszona przez innych. Każde dobro z którym związane jest prawo

własności ma określoną wartość, przypisaną subiektywnie do hipotetycznej możliwości

wyłącznego rozporządzania dobrem. Sama wartość nie może być jednak chroniona przez

prawo własności, byłoby to sprzeczne z prawem do samoposiadania i naturalnym prawem

własności. Jeśli atrakcyjna osoba wchodzi na rynek małżeński, z pewnością narusza ona

powodzenie (a więc wartość na rynku) mniej atrakcyjnej osoby. Otwarcie piekarni obok

już istniejącej, przy innych warunkach nie zmienionych, może zmniejszyć pieniężną

wycenę tej pierwszej

105

, jeśli szacować będzie się wartość całości przedsiębiorstwa, czyli

własności w szerokim rozumieniu. Sytuacje graniczne, jak np. pomówienia, groźby użycia

104

Mises L. von, Ludzkie działanie, Instytut Ludwiga von Misesa, Warszawa 2007, s. 580

105

Hoppe H.H., Block W., On Property and Exploitation, International Journal of Value-Based Management

15: 225–236, Kluwer Academic Publishers, Netherlands 2002

przemocy, celowe rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji czy działania władz

państwowych bez podstawy prawnej należy uznać za atak na prawo własności.

Co do zasady każda osoba może kontrolować swoje działania ze względu na wpływ

na fizyczne cechy (integralność) własności innej osoby. Oddziaływanie na wartość zależy

jednak od subiektywnej oceny innych osób, nie sposób zatem z góry określić, czy działanie

nie naruszające integralności fizycznej własności innej osoby, a mogące naruszyć wartość

tej własności jest dopuszczalne czy nie. Nie sposób określić kręgu osób które mogłyby

dokonać odpowiedniej oceny apriori, ponieważ osoby te mogą wyrazić swoje preferencje

tylko poprzez działanie, a więc już post factum. Ocena samego właściciela w oparciu o

hipotetyczne przewidywania kłóci się z wcześniej przedstawioną koncepcja

sprawiedliwości bazującą na własności prywatnej. Jeśli za niezaprzeczalne uzna się prawo

każdej osoby do działania oraz prawo do przedmiotu własności i jego obrony, to jeśli

każdemu przyznane zostanie prawo do definiowania i obrony wartości, wówczas żadna

osoba nie mogłaby działać bez popadnięcia w konflikt z każdą inną osobą. Zatem jedyne

co może uczynić właściciel, to zakreślić granice czy określić miarę swojej własności, które

obiektywnie (za pomocą istniejących miar) możliwe są do obrony. Zakreślenie takich miar

przez innych właścicieli kształtować będzie konkretne aspekty praw własności.

Sporną kwestią dla etyki własności prywatnej wydają się być stanowiska teorii

konsekwencjalistycznej i proceduralistycznej. Konsekwencjalizm ocenia daną teorię w

oparciu o skutki jej stosowania, proceduralizm koncentruje się na spełnieniu bądź

niespełnieniu warunków wejściowych. Przykładem może być akcja prewencyjna wyrażona

w przepisie art. 439 polskiego kodeksu cywilnego (Dziennik Ustaw 1964 Nr 16 poz. 93 ze

zm.). Według art. 439 „ten, komu wskutek zachowania się innej osoby(...) zagraża

bezpośrednio szkoda, może żądać, ażeby osoba ta przedsięwzięła środki niezbędne do

odwrócenia grożącego niebezpieczeństwa (...)”. Przepis ten stwarza możliwość ingerencji

w cudzą własność w oparciu o prawdopodobieństwo konsekwencji jakie mogą nastąpić.

Wedle wykładni, zagrożenie powstania szkody powinno być bezpośrednie i

prawdopodobne, a jednocześnie skonkretyzowane w danych okolicznościach i w

odniesieniu do szkód określonego typu. Legitymacja czynna przysługuje osobie, której

indywidualny interes prawny jest bezpośrednio zagrożony. Odwrócenia bezpośredniego

zagrożenia zależy od konkretnego przypadku, w szczególności może to być rozbiórka

budynku zagrażającego sąsiedniej posesji, wycięcie spróchniałego drzewa, instalacja

urządzeń zabezpieczających przed szkodliwą działalnością.

Ekonomiczna analiza prawa szkoły austriackiej odrzuca rozwiązania oparte na

konsekwencjalizmie, problem akcji prewencyjnej (najczęściej sporów sąsiedzkich) może

być rozwiązany w oparciu o proceduralizm i logikę modalną. Scholastyczne adagium “Ab

esse ad posse valet, a posse ad esse non valet consequentia”, czyli „od być do móc

zachodzi wynikanie, od móc do być nie zachodzi” jest podstawą logicznego twierdzenia,

na którym zbudować można uzasadnienie akcji prewencyjnej. Jeśli zagrożenie oznacza

modalną możliwość (◊), wówczas nie możemy mówić z całą stanowczością o naruszeniu

praw cudzej własności, ponieważ zagrożenie może się ziścić albo może się nie ziścić.

Zatem akcja prewencyjna w postaci naruszenia czyjegoś prawa własności jest

nieuzasadniona. Odmienną sytuacją będzie uznanie zagrożenia za modalną konieczność

(□), która wynika z praw przyrody i jest bezpośrednia czasowo, wówczas istnieje podstawa

do podjęcia akcji prewencyjnej. Takie zaostrzenie rygorów pod jakimi możliwa jest

ingerencja w cudza własność wymaga jednoczenie usankcjonowania zasady daleko idącej

restytucji za ewentualne naruszenia, tak aby wyłączność w użytkowaniu własności nie była

dowolnością w niszczeniu cudzej własności. Przytoczone rozwiązanie dotyczyć może

tylko rzeczy, a w praktyce sprowadza się do surowszych kryteriów przeprowadzania

dowodu niż przy obowiązywaniu teorii konsekwencjalistycznej.

2.2 Ekonomia opodatkowania

Jest faktem, że współczesne konstytucje i ustawy zasadnicze poszczególnych

państw zawierają deklarację ochrony własności. Dla jednostki istotna jest ochrona

własności prywatnej (indywidualnej bądź grupowej), z definicji żadna jednostka nie może

mieć wyłącznego interesu w ochronie własności publicznej (pomijając donos do

odpowiednich organów we „wspólnym interesie”), ponieważ czynią to za nią organy

władzy publicznej. Organy władzy publicznej mają również możliwość definiowania co

jest własnością prywatną, a co publiczną (formalnie jest to decyzja „ludu”, „narodu” czy

„obywateli”, rzadko monarchy czy dyktatora) oraz określania zakresu ochrony własności

prywatnej. Jest również oczywiste, że wedle definicji państwa pozytywistyczno-prawnego

chronić można własność prywatną jedynie przed naruszeniami ze strony podmiotów,

których działanie stoi w sprzeczności z obowiązującym prawem pozytywnym. Ochrona

własności prywatnej przed władza państwową i konstytucyjna stabilność w ochronie tego

prawa jest fikcją, jeśli weźmie się pod uwagę, że ochrona prawa własności dotyczy

wyłącznie naruszeń ze strony jednostek działających bez upoważnienia organów prawnie

do naruszeń własności umocowanych. Zatem konstytucyjne i ustawowe normy prawne

chronią własność prywatną przed „prywatnymi” naruszeniami (np. penalizowanie

kradzieży) oraz przed naruszeniami ze strony władz państwowych tylko w takim zakresie,

w jakim naruszenia te w danym stanie prawnym nie są legitymowane (np. pobór podatku

w kwocie przewyższającej tę wynikającą z ustawy podatkowej). W demokratycznym

państwie prawa nie istnieje żadna inna siła oprócz opinii publicznej i polityki, która

przeciwstawiłaby się masowym, legalnym naruszeniom własności i powszechnej

redystrybucji. Patrząc na doświadczenia większości krajów europejskich można

przytoczyć słowa, że raz ustanowiona konstytucja jest jak pas cnoty, do którego panna

sama ma klucz

106

- zapewnia tylko pozory ochrony prywatnym właścicielom.

Ekonomiczna analiza prawa doskonale zauważa problem dóbr wspólnych i tragedię

wspólnot, lecz w oparciu o neoklasyczne wzorce, nie potrafi zauważyć największej groźby

dla własności prywatnej – opodatkowania i fiducjarnego, inflacyjnego pieniądza. F. Bastiat

nazywał podatki legalnym rabunkiem, od zwykłej grabieży różnią się tym, że jedni

obywatele są wywłaszczani na rzecz innych według reguł prawa i nikt nie podlega karze,

lecz sam obywatel nie może podjąć się takiego działania bez popełnienia przestępstwa

107

Pod względem prakseologicznym nie ma żadnej różnicy, czy przewłaszczenie jest

legalne czy nielegalne, nie zmienia się sama natura naruszenia własności i prawa do

samoposiadania

108

. „Nałożenie podatku na własność lub dochód stanowi takie samo

naruszenie prawa własności i prawa osoby wytwarzającej dochód jak kradzież. W obu

przypadkach zasób dóbr właściciela-producenta zostaje uszczuplony wbrew jego woli i bez

jego zgody”

109

. Koncepcja zbiorowego konsensu i umowy społecznej jest trudna do

dowiedzenia, ponieważ że nie wynika dedukcyjnie z aksjomatów ludzkiego działania (jak

podział pracy czy prawo własności), ani nie jest weryfikowalna empirycznie.

Wystarczyłoby znieść przymus powszechnego opodatkowania aby przekonać się, ilu

obywateli nadal chce uszczuplania własnego majątku. Jeśli prawo regulujące własność

miałoby zapewnić wyłącznie realizację klasycznej definicji sprawiedliwości, wówczas

operowałoby jedynie negacją skierowaną do każdej jednostki. Zobowiązywałoby

106

Jasay A. de, The State, Liberty Fund, Indianapolis 1998r., p. 4.1.15 edycja on-line:

www.econlib.org/library/LFBooks/Jasay/jsyStt20.html.
Rodzimym złowieszczym przykładem bezpośredniego naruszania Konstytucji jest wydanie kilku obywateli
RP w trybie ekstradycji wbrew konstytucyjnemu, bezpośrednio skutecznemu zakazowi (art. 55/1), przed
zmianą samej Konstytucji.

107

Bastiat F.C., Prawo, edycja on-line: www.ilk.lublin.pl/bastiat/bast00.htm

108

Rothbard M. N., Man, Economy, And State. A Treatise On Economic Principles, Ludwig von Mises

Institute, Auburn 2004, s. 1150

109

Hoppe H. H., Demokracja-bóg, który zawiódł, Fijor Publishing, Warszawa 2006, s. 47

wszystkich do powstrzymania się od szkodzenia innym pod groźbą sankcji, realizowałoby

funkcję obronną na wzór negatywnej koncepcji wolności

110

. Konieczność zdobywania

środków na egzekwowanie prawa przez aparat przymusu mogłaby prowadzić do

naruszania własności poprzez jakąś formę opłat, lecz zapewnie egzekwowania prawa z

pewnością nie prowadzi do redystrybucji.

Skoro jednak taki wyzysk i wywłaszczanie są sprzeczne z naturalnym porządkiem,

rodzi się pytanie, w jaki sposób wymuszane jest przestrzeganie prawa pozytywnego

zmuszającego do redystrybucji. Po pierwsze wynika to z samej natury państwa,

posiadającego monopol na stosowanie siły i podejmowanie wiążących decyzji na własnym

terytorium. Drugi aspekt wynika z czynników politycznych, powtarzając za F.

Oppenheimerem można wyróżnić dwa sposoby osiągania zysku: ekonomiczny i

polityczny

111

. Pierwszy oznacza wytwarzanie dóbr i wolnorynkową współpracę, drugi

wydaje się łatwiejszy i obiecuje szybkie wzbogacenie: nakazuje redystrybucję pod

przymusem od jednej grupy do innej. Możliwość redystrybucji wzmaga tym bardziej

postawy roszczeniowe, efektem jest stan (politycznej) hobbesowskiej „wojny wszystkich

przeciwko wszystkim” z tą różnicą, że walka ta odbywa się w ramach prawa i w

strukturach państwowych, a nie w formie przedpaństwowej.

Z ekonomicznego punktu widzenia

na skutek masowej redystrybucji wśród ludzi

nią objętych tworzą się dwie grupy - płacący podatki i żyjący z podatków. śyjący z

podatków to nie tylko grupa ludzi pobierających rozmaite zasiłki, ale ludzie tworzący

aparat biurokratyczny. Nie dostarczają oni żadnych innych dóbr poza pracą na rzecz

poboru podatków lub ich dystrybucji oraz wytwarzają dobra, na które nie byłoby popytu na

wolnym rynku. Jeśli subiektywna wycena dóbr dokonuje się za sprawą popytu i wolnej od

przymusu decyzji konsumenckiej, to podatek w dzisiejszym rozumieniu może być

nałożony wyłącznie na tę wartość. Nawet podatek w naturze musi być nałożony na jakąś

rzecz, która uznawana jest za rzadkie dobro i posiada wartość rynkową. Zatem jeśli na

usługi biurokratów nie będzie żadnego popytu, to prostym wnioskiem jest, iż grupa

biurokratów nie płaci żadnych podatków, ponieważ nie sposób ich nałożyć. Przeciwnie -

wynagrodzenie za ich pracę i środki produkcji pozostające w ich dyspozycji pochodzi

wprost z podatków. M. Rothbard podaje prosty przykład: jeśli biurokrata otrzymuje

wynagrodzenie 8000$ i odprowadza z tego kwotę 1500$ do organów skarbowych, nie

110

Berlin I., Cztery eseje o wolności, Zysk i S-ka, Poznań 2000, r. III

111

Woods T. E., W obronie..., s. 132

oznacza to że zapłacił jakikolwiek podatek, lecz że otrzymał 6500$ z puli podatkowej

112

Opodatkowanie wartości pochodzącej z podatków jest ekonomicznym nonsensem,

utrzymywanym wyłącznie ze względu na spójność systemu prawno-podatkowego i

konieczność spełnienia reguły powszechności opodatkowania.

Zbliżoną grupą są ludzie opłacani z pieniędzy publicznych, którzy mogliby z

powodzeniem oferować swoją pracę wolnym rynku. Świadczą oni rozmaite dobra uznane

za publiczne i otrzymują wynagrodzenie ustalane mniej lub bardziej arbitralnie, ale

zazwyczaj w zupełnym oderwaniu od woli konsumentów.

Nakładanie podatków jest współcześnie uważane za konstytutywny element

definicji państwa i prawa pozytywnego, J. Schumpeter utrzymywał, że podatki są pierwsza

oznaką nowoczesnej państwowości

113

. Pozytywizm prawny definiuje podatek jako

świadczenie pieniężne pobierane przez związek publicznoprawny, wedle prawa polskiego

charakteryzujący

się

nieodpłatnością,

przymusowością,

publicznoprawnością

bezzwrotnością, przy czym pytanie o zasadność, wysokość i rozkład ciężarów

podatkowych wykracza poza ramy naukowe i jest pytaniem politycznym

114

. Z kolei szereg

opracowań ekonomicznych przyjmuje opodatkowanie i redystrybucję za dogmaty, nie

tłumacząc skutków opodatkowania.

Ponad 200 lat temu J. B. Say w „Traktacie o ekonomii politycznej” jednoznacznie

scharakteryzował podatki umieszczając ich omówienie w rozdziale „O konsumpcji

bogactw”. Jak pisał: „Podatek stanowi tę część produktu narodowego, która z rąk

obywateli przechodzi do rąk rządu dla zaspokojenia konsumpcji publicznych. Bez względu

na to, pod jaką nazwą występuje, czy to będzie się nazywało podatkiem, opłatą, cłem,

subsydium czy daniną, jest to zawsze ciężar nałożony na osoby prywatne lub ich

zrzeszenia przez władzę zwierzchnią: naród albo monarchę, aby ich kosztem dostarczyć

środków na cele konsumpcyjne, jakie ta władza uzna za właściwe: a zatem jest to podatek,

czyli ciężar nałożony (oryginał właściwiej tłumaczyć „w skrócie: przywłaszczenie, w

dosłownym znaczeniu.”)

115

112

Rothbard M.N., Man, Economy, And State..., s.1222

113

Gwiazdowski R., Podatki jako kradzież, w publikacji zbiorowej Kradzież a rozwój gospodarczy, Arwil,

Warszawa 2006, s.53

114

Np. Małecki J., Gomułowicz A., Podatki i prawo podatkowe, LexisNexis, Warszawa 2006, podają wady i

zalety metod i systemów opodatkowania z punktu widzenia ustawodawcy i efektywności egzekwowania
prawa.

115

Say J. B., A treatise on political economy, VI American edition, s. 450, edycja on-line:

www.econlib.org/library/Say/sayT.html oraz Say J.B., Traktat o ekonomii politycznej, Państwowe
Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1960, s. 760

Dlatego opodatkowanie musi być rozumiane jako akt konsumpcji szeroko pojętej

własności. Jest oczywiście prawdą, że organy władzy publicznej tylko część z przejętych

zasobów konsumują bezpośrednio, lecz wszelkie decyzje publiczne wpływają na strukturę

produkcji i działają jak decyzje konsumentów. Opodatkowanie zawsze składa się z dwóch

efektów: zaburza alokację zasobów oraz oddziela pojęcie dystrybucji od produkcji, przez

co kreuje problem dystrybucji środków.

Podatki są jedną stroną medalu, drugą stroną są wydatki publiczne. F. Bastiat pisał,

że „gdy biurokrata wydaje we własnym imieniu sto groszy więcej, to oznacza że podatnik

wydaje we własnym imieniu sto groszy mniej. Lecz wydatki publiczne są widoczne,

ponieważ zostały dokonane, podczas gdy wydatki podatnika nie są widoczne, ponieważ –

niestety! – zostało mu to zabronione.”

116

Istnieją dwie kategorie wydatków: transfery

(redystrybucja) i używanie zasobów. Tak jak przy opodatkowaniu organy władzy

publicznej muszą zadecydować ile i komu zabrać, tak transfery stwarzają problem

redystrybucji tych odebranych środków, czyli ile i komu dać. Z kolei używanie zasobów

oznacza przejęcie tych środków, które mogły być użyte przez prywatnych właścicieli i

włączenie ich do zasobu dóbr publicznych. śadne z powyższych wydatków nie są jednak

inwestycjami, wszelkie dostępne dla władzy publicznej środki pochodzą z różnych form

opodatkowania lub zostały w inny sposób przejęte od podmiotów prywatnych (również np.

ustawowy monopol czy aktywa finansujące dług publiczny).

Jak wcześniej wspomniano, aby opodatkowanie (przymusowy transfer określonych

dóbr) spełniało swój cel, za przedmiot może mieć tylko i wyłącznie dobra o określonej

wartości, które nie zostały jeszcze skonsumowane. Zatem najpierw musi istnieć osoba

posiadająca dane dobro i musi istnieć interpersonalna wycena tego dobra. W gospodarce

towarowo-pieniężnej problem subiektywnego wartościowania rozwiązuje się za pomocą

miary pieniężnej, dlatego podatki nakładane są na właścicieli środków pieniężnych

(podatki dochodowe, obrotowe, kapitałowe) i właścicieli dóbr, których wartość wycenia

się w pieniądzu (podatki od nieruchomości, od środków transportu, od zwierząt, opłaty

miejscowe i szereg innych). Jednak nawet tak oczywisty związek przyczynowo-skutkowy

może zostać zanegowany, jak uczynili to L. Murphy i T. Nagel w książce The Myth of

Ownership. Taxes and Justice (Oxford-New York 2002). Zdaniem autorów kontrola nad

rzeczami, jaką sprawuje każdy człowiek jest wynikiem skomplikowanego systemu

społecznego, którego istnienie zawdzięczać należy wysokim podatkom. Ich zdaniem nie

116

Bastiat F.C., Selected Essays on Political Economy, What Is Seen and What Is Not Seen, pkr. 1.41, edycja

on-line: www.econlib.org/library/Bastiat/basEss1.html

istnieje dochód przed opodatkowaniem, gdyż to podatki przeznaczane na instytucje

społeczne pozwalają wytworzyć wolny rynek, który nieustannie wymaga korekt i dzięki

któremu osiąga się bogactwo. W skrócie: Murphy i Nagel starają się dowieść, że dzięki

podatkom udało się zbudować system rynkowy udoskonalana dzięki społecznym

instytucjom, za pomocą którego może być przypisana rzeczom wartość, zatem podatki per

se tworzą własność i wartość, a jedyną moralnie podejrzaną instytucją może być własność

prywatna. F. von Hayek określił ten sposób myślenia jako post-militarny, wyrastający z

doświadczeń planowego centralizmu działań wojennych. W rezultacie odwrócenia zasady

przyczynowo-skutkowej następuje inflacja przepisów prawnych i odrzucenie reguł

rynkowych ukształtowanych w wyniku ewolucji, takich jak zaufanie, system

dobrowolnych umów, pieniądz rynkowy. Te ahistoryczne tezy obalone są w

poszczególnych rozdziałach niniejszej pracy, a skwitować je można anegdotą z XIX

wiecznej Anglii (za W. Kwaśnickim): M. Faraday, genialny fizyk-samouk skonstruował

pierwszy na świecie ręczny generator prądu (dynamo), lecz był zbyt pochłonięty

odkrywaniem nowych faktów, by znaleźć praktyczne zastosowanie dla swojego

wynalazku. W 1832 roku laboratorium Faradaya odwiedził brytyjski premier, a gdy

zapytał do czego miałoby służyć owo urządzenie, Faraday miał odpowiedzieć „nie wiem,

ale idę o zakład, że kiedyś pański rząd obłoży je podatkiem”. Rzeczywiście, podatek od

wytwarzania elektryczności wprowadzono w 1880 roku. Również w przypadku Faradaya

najpierw zostało stworzone pewne dobro dzięki pomysłowości i pracy, później zyskało

pieniężną wartość rynkową przez wycenę innych ludzi, dopiero wówczas wytwarzanie

energii mogło zostać opodatkowane.

Zgodnie z argumentacją z rozdziału 2.1 istnieją trzy metody nabywania

(wartościowych) dóbr: zawłaszczenie pierwotne, wytworzenie dzięki pracy albo

dobrowolne, umowne nabycie od poprzedniego posiadacza bądź wytwórcy.

Zawłaszczenie pierwotne przekształca to, co wcześniej nie było postrzegane jako

potencjalne źródło dochodu w aktywa przynoszące dochód; produkcja jest ze swej natury

aktem transformacji mniej wartościowego dobra w bardziej wartościowe, a każda

dwustronna wymiana przenosi posiadanie określonych aktywów z rąk tych, którzy dane

dobro cenią mniej, do rąk tych, którzy cenią je bardziej. Tylko w ten sposób można nabyć i

zwiększyć stan posiadania wartościowych – skutkiem tego zdatnych do opodatkowania –

dóbr

117

Hoppe H. H., The Economics and Ethics od Private Property, Kluwer Academic Publishers, Ludwig von

Mises Institute 2006, r. II

Zatem opodatkowanie jest redukcją dochodu, jaki jednostka spodziewała się

uzyskać z pierwotnego zawłaszczenia, produkcji albo wymiany. Przy już istniejącym

opodatkowaniu uzyskiwany dochód jest mniejszy (paradoksalnie jest obiektywnie

istniejącym kosztem), niż w warunkach bez opodatkowania. Stąd krańcowa użyteczność

działań skierowanych na wytwarzanie bogactwa zostaje obniżona, a krańcowa użyteczność

konsumpcji lub wypoczynku staje się wyższa. Dlatego opodatkowanie zmienia ludzkie

preferencje i kieruje je ku konsumpcjonizmowi. Ponadto redystrybucja wytworzonej

wartości od producentów do grup które nie brały udziału w produkcji zmniejsza bieżący

dochód producentów i ich potencjalny poziom konsumpcji, zmniejsza też motywację do

wysiłków na rzecz przyszłej produkcji. Stopa czasowej preferencji, czyli naturalnego

przedkładania dóbr teraźniejszych nad dobra przyszłe, ulega zatem podwyższeniu, co

podnosi koszt i utrudnia długookresowe planowanie oraz premiuje skrócone procesy

produkcji i natychmiastową konsumpcję, zgodnie z keynesowskim powiedzeniem

„wszyscy w długim okresie będziemy martwi”. Zepchnięcie w kierunku konsumpcjonizmu

nie oznacza działań na rzecz przyszłego wzrostu konsumpcji, opodatkowanie zawsze

narusza tworzenie bogactwa (produkcję, zwiększanie wartości), czyli jedyną znana

ludzkości metodę zapewniającą wzrostu przyszłego dochodu i możliwość zwiększenia

konsumpcji w przyszłości.

Próby dowodzenia na gruncie empirycznym, że opodatkowanie nie narusza

własności są niczym więcej jak błędem post hoc ergo propter hoc (po tym, a więc wskutek

tego). Z obserwacji współwystępowania większego bogactwa i wyższych podatków (oraz

co za tym idzie wydatków publicznych) wyciąga się wniosek, że pewne formy polityki

podatkowej pomnażają bogactwo. Jest to podstawą do wszelkiego interwencjonizmu,

rozrzutności opartej na teorii mnożnika-akceleratora, prób szukania niedoskonałości rynku

oraz urzeczywistniana inżynierii społecznej. Oczywiście obserwacja wyższego bogactwa

przy wzrastającym opodatkowaniu jest możliwa, prakseologiczna argumentacja porównuje

sytuacje występującego opodatkowania i jego braku, nie mówi nic o bezwzględnym

poziomie wytwarzanych dóbr.

Według założeń każdego efektywnego systemu podatkowego, podatki które

prowadzą do naruszenia kapitału (źródła podatku), podważają racjonalność polityki i

oddziaływują negatywnie na kształtowanie bieżących i przyszłych dochodów budżetowych

państwa

118

. Tezy uzasadniające opodatkowanie aktywów pieniężnych (np. podatek od

118

Małecki J., Gomułowicz A., Podatki i prawo podatkowe..., r. XV / 2

dochodów kapitałowych) mówią, że nakładanie podatków prowadzi do redukcji

osiąganego z opodatkowanych aktywów dochodu, co powoduje wzrost krańcowej

użyteczności pieniądza, a to z kolei zwiększa bodziec do osiągania dochodów pieniężnych

i tym samym zwiększa motywację do produkcji. Rzeczywiście taki podatek mógłby być

bodźcem do pracy i użycia kapitału, ale tylko i wyłącznie mającym na celu wyrównanie

straty wynikłej z opodatkowania. Oznacza to, że osiągnięcie tego samego poziomu

produkcji jak przed nałożeniem podatku musiałoby odbyć się kosztem rezygnacji z czasu

wolnego lub konsumpcji i koniecznością zaangażowania dodatkowych zasobów – co samo

w sobie jest obniżeniem standardu życia i regresem. Wynikła z opodatkowania redukcja

bieżącej konsumpcji lub czasu wolnego pociąga za sobą zwiększenie stopy preferencji

czasowej jednostek, co jest racjonalnym oczekiwaniem odnośnie przyszłości, a co za tym

idzie zmianą i skróceniem struktury produkcji, co obniża produkcję wartościowych dóbr

dostępnych w przyszłości. Jest oczywiste, że żadne dobra nie mogą zostać

wyprodukowane w przyszłości, jeśli nie będzie co konsumować teraz. Utrzymanie

poprzedniego stanu konsumpcji po wprowadzeniu podatku jest jednocześnie naruszeniem

rezerw na konsumpcję jakie zostały poczynione, aby resztę dostępnych zasobów

zaangażować w proces wytwarzania dóbr przyszłych.

Konkluzja ta staje się jeszcze bardziej wyrazista, jeśli dostrzeże się naturę aktywów

pieniężnych: nie mają one żadnej wartości użytkowej, a jeśli nawet (np. plikiem

banknotów można napalić w kominku), to jest ona znikoma w zestawieniu z wartością

wymienną. Ich wartość wynika z przyszłej, potencjalnej siły nabywczej, przedstawia dobra

dostępne w przyszłości. Dlatego inflacja, czyli w systemie pieniądza fiducjarnego

pozarynkowy proces wzrostu ilości pieniądza w obiegu, powodowany bankowością

centralną gwarantującą niezachwiany system rezerw cząstkowych, również musi zostać

uznana za podatek. Pieniądz w gospodarce jest tytułem do nabywania własności

ekonomicznej, czyli dóbr materialnych i usług. Zwiększenie ilości tytułów do nabycia

własności bez wzrostu własności możliwej do zagospodarowania nie tworzy bogactwa,

lecz jest wprost atakiem na prawo własności prywatnej. Sytuacja w stanie inflacji oznacza

konieczność bronienia przez prawo własności przedmiotów tego prawa przed zwiększoną

liczbą tytułów nabycia. W realnej gospodarce oznacza to naruszenie systemu cen i co za

tym idzie siatki umów rozporządzajaco – zobowiązujących, oraz wystąpienie mechanizmu

transmisyjnego, zaburzającego plany podmiotów gospodarczych dotyczące przyszłości. W

skrajnym przypadku inflacja jest po prostu wywłaszczeniem, przesuwa majątek od

wierzycieli do dłużników, rozmywa prawa własności prywatnej uniemożliwiając

racjonalne gospodarowanie

119

Wydawać by się mogło, że opodatkowanie z jednej strony promuje pracę i

ekonomiczne użycie zasobów podnosząc krańcową użyteczność opodatkowanych dóbr

(efekt dochodowy), a z drugiej strony zachęca do konsumpcji i wybierania czasu wolnego

kosztem pracy (efekt substytucyjny). Wzajemne znoszenie się tych dwóch efektów

oznaczałoby faktyczną neutralność podatkową, czyli decyzje podmiotów gospodarczych

nie byłyby w żaden sposób zakłócone przez opodatkowanie. Reductio ad absurdum można

zatem dowodzić, że pełne opodatkowanie, czyli całkowite wywłaszczenie wszystkich

również będzie neutralne dla decyzji gospodarczych. Intuicyjny sprzeciw ma swoje

prakseologiczne,

obok

psychologicznego,

uzasadnienie.

Decyzją

podmiotów

pozostających pod wpływem efektu dochodowego i substytucyjnego jest zmiana czasowej

preferencji. Opodatkowanie powoduje przejście z zaawansowanych, kapitałochłonnych i

co za tym idzie wydajnych metod produkcji do skróconych, gwarantujących szybsze, lecz

skromniejsze rezultaty. Dlatego opodatkowanie totalne równające się wywłaszczeniu może

wywołać regres i zepchnąć ludzi do stanu gospodarczego prymitywizmu, wymiany

barterowej, zacieśnienia podziału pracy do wąskiego grona osób i posługiwania się

prostymi metodami tworzenia bogactwa, niewymagającymi tworzenia oszczędności i

kapitału. Ilustracją tej tezy jest sytuacja krajów objętych hiperinflacją czy kolektywizacją,

ludzkie współdziałanie w świecie pozbawionym własności prywatnej sprowadza się

jedynie do bardzo nieefektywnego zaspokajania podstawowych potrzeb życiowych.

Używając pojęć von Hayeka: każde opodatkowanie narusza skomplikowany, dynamiczny

układ elementów, jakim jest gospodarka (kosmos). Układ ten nie jest celowościowy ani

przez nikogo tworzony, nie daje się planować ani kontrolować prawnie, a tworzony jest

przez jednostki o ograniczonej wiedzy. Ingerencja ogranicza przestrzeń działania dla

małych struktur celowościowych (taxis), takich jak przedsiębiorstwa, rodzina, lokalne

społeczności. Parafrazując klasyczny przykład D. Ricarda z suknem i winem: gdyby w

Anglii obłożono producentów sukna wysokim podatkiem, a w Hiszpanii podobnie

uczyniono z producentami wina, wszelka przewaga komparatywna natychmiast by

zniknęła i nie doszłoby do wymiany; Anglicy nie mogliby cieszyć się dobrym winem, a

Hiszpanie dobrymi ubraniami. Co więcej: ubodzy Anglicy chodziliby nadal w łachmanach,

119

Napis na radzieckim rublu z okresu rewolucji bolszewickiej głosił „gwarancją banknotu jest głowa tego,

kto go nie przyjmie”. Sedillot R., Moralna i Niemoralna Historia Pieniądza, Wydawnictwo WAB,
Warszawa 2002

a ubodzy Hiszpanie pili tylko młode wino kiepskiej jakości. Ponownie należy podkreślić,

że są to wnioski deskryptywne, chociaż ocena politycznych działań podatkowych może

być dokonana z punktu widzenia etyki własności prywatnej. Skrócenie preferencji

czasowej i zwiększenie krańcowej użyteczności wartościowych dóbr obraca się

natychmiast przeciwko systemowi podatkowemu i społecznemu porządkowi. Nacisk na

szybkie i bezpośrednie zdobywanie dóbr prowokuje do niepłacenia podatków, kradzieży,

tworzenia grup politycznego nacisku, antagonizmów społecznych o podłożu

ekonomicznym etc.

Z powyższych argumentów wynika, że podatki nałożone są zawsze i wyłącznie na

własność, bądź to istniejącą, bądź (czego nie widać i co wydaje się częstokroć ważniejsze),

na działania tworzące własność, której nie dano zaistnieć.

Jako kontrargument podaje się, że dochód uzyskany z opodatkowania trafia do

czyichś rąk, ponadto służy do inwestowania i utrzymywania dóbr publicznych. Jest to

oczywiście prawdą, podobnie jak w przypadku pełnego wywłaszczenia rozmywa się prawo

własności prywatnej, lecz pozostaje przedmiot własności czy w przypadku niewolniczej

pracy znika prawo do jej owoców, zostają jednak jej skutki. Wydatki publiczne nie

reprezentują jednak decyzji konsumentów i obarczone są błędami (poza wyjątkami, które

są konieczne dla zapewnienia funkcjonowania systemu prawnego chroniącego własność i

fundamenty społecznej współpracy). Dlatego wydatki publiczne mogą być nawet bardziej

szkodliwe niż wydatki złodzieja, który zrabował czyjąś własność.

W kwestii własności istotne jest, kto ponosi koszt opodatkowania. Popularna teoria

mówi, że ciężar podatkowy rozkłada się w zależności od elastyczności popytu na dane

dobra i usługi bądź może być przerzucony z bezpośredniego płatnika na kogoś innego. W

przypadku podatków pośrednich, jak podatek od wartości dodanej (VAT) czy akcyza

uzasadnia się, że jeśli tylko popyt na dobra jest wystarczająco nieelastyczny, obciążeni

podatkiem zostaną konsumenci i pozostanie to bez wpływu na produkcję. Dla elastycznego

popytu obciążeni zostaną producenci dóbr. Jest to błędny wniosek wynikający z prostej

korelacji przy założeniach ceteris paribus.

Jeśli byłoby możliwe przesunięcie podatku na konsumentów, wówczas każdy

racjonalnie działający przedsiębiorca podniósłby cenę korzystając z nieelastyczności

popytu na dobra, przy uwzględnieniu możliwości produkcyjnych i życzeń konsumentów.

Gdy producenci tak nie robią, nałożenie podatku zmniejsza spodziewany dochód

producenta, redukuje też podaż dóbr w przyszłości naruszając proces konkurencji i

akumulacji kapitału. Konsumenci zostają dotknięci o szkodę jaką wyrządza się

producentom, co nieodmiennie przekłada się na niższy poziom konsumpcji. Podobna

sytuacja zachodzi przy elastyczności popytu, redukcja dochodu producenta jest wówczas

bardziej widoczna. Absurdalność teorii przerzucania podatków na konsumentów czy

producentów ujawnia się wówczas, gdy dostrzeże się podwójną rolę: konsumenta i

producenta w jakiej zawsze występuje człowiek. Każdy człowiek konsumuje i poza

skrajnymi przypadkami każdy tworzy jakąś wartość, aby zapewnić sobie (czy osobom,

które utrzymuje) konsumpcję. Zatem przy istniejącym powszechnym opodatkowaniu

każdy stałby się schizofrenikiem, który potrafi przerzucić ciężar powszechnego podatku z

siebie jako producenta na siebie jako konsumenta (bądź odwrotnie), przy niezmienionej

strukturze produkcji (bądź konsumpcji) i przy nienaruszonej preferencji czasowej.

Spostrzeżenie, że po wprowadzaniu opodatkowania wzrósł wolumen sprzedaży świadczy

tylko o zmianach w popycie (łącznie z wystąpieniem tzw. paradoksu Veblena/snoba), a

wskazanie krajów o wysokim poziomie produkcji i niskim poziomie konsumpcji nie mówi

nic o relacji, jaka wystąpiłaby bez opodatkowania.

Możliwe jest jednak, że pewne grupy producentów nie będą mogły zaspokoić

potrzeb konsumentów wskutek opodatkowania zupełnie innej grupy producentów. Np.

wysokie opodatkowanie dóbr pierwszej potrzeby uniemożliwia powstawanie dóbr, które

uchodzą za luksusowe. Taka sytuacja postrzegana być może jako przeniesienie ciężaru

podatku, jednak jest ona tylko efektem zwiększonej stopy preferencji czasowej, która czyni

nieracjonalnym poszukiwanie luksusu, skoro zaspokojenia wymagają podstawowe

potrzeby. Argument o społecznej sprawiedliwości podatków od luksusu pomija fakt

rozwoju cywilizacyjnego i hamuje postęp, sto lat temu transport zmechanizowany był

niewątpliwie luksusem, podobnie jak kiedyś luksusem było używanie mydła, widelca czy

butów.

120

Skutki opodatkowania które nie są widoczne, to brak tworzenia się bogactwa i

zaspokajania potrzeb konsumentów. Zastąpienie wolnego rynku przez wydatki publiczne

jest dalece nieefektywne i kreuje polityczny problem redystrybucji. Wolny rynek nie zna

problemu redystrybucji, ponieważ taka po prostu nie istnieje. Dlatego nie jest możliwe

jednoczesne naruszanie własności poprzez opodatkowanie i absolutne prawo własności.

Nigdy jednak cywilizacja nie wytworzyła sposobu na absolutna ochronę własności

prywatnej, prawo to jest dalece zróżnicowaną i ulegającą przeobrażeniom konwencją, lecz

120

Mises L. von, Mentalność Antykapitalistyczna, Arcana, Kraków 2000r, s. 68

tam gdzie cywilizacja rozkwitła najbardziej, prawo zawsze szeroko zakreślało wolność

właściciela i jak najwęziej możliwość ingerencji.

2.3 Dobra publiczne i koszty zewnętrzne

Współczesna teoria dóbr publicznych stoi na stanowisku, że istnieje dychotomia w

charakterystyce dóbr i do niektórych z nich nie odnoszą się ogólne prawa ekonomiczne

dotyczące użytkowania dóbr przez właścicieli. Jak wskazano w rozdziale 1.4, dla

rozróżnienia tych dóbr przyjmuje się kryteria konkurencji w konsumpcji oraz możliwości

wyłączenia z konsumpcji. Zakresy tych kryteriów nie są jednak rozłączne, jeśli osoby które

nie zapłaciły za dane dobro (tzw. pasażerowie na gapę) nie mogą być wyłączeni z

konsumpcji to nadal możliwy jest brak konkurencji w konsumpcji. Gdy mogą być

wyłączeni, to nadal możliwa jest konkurencja w konsumpcji. Jak pokazuje tabela 3

(rozdział 1.4) prowadzi to do wyróżnienia kolejnych typów dóbr - klubowych i wspólnych,

których oddzielenie od dóbr stricte publicznych jest w praktyce bardzo trudne. Odnośnie

pasażerów na gapę uzasadnia się, że nawet jeśli ich wyłączenie z konsumpcji jest możliwe,

to ich włączenie nie podnosi kosztów dostarczania dóbr (marginalny koszt włączenia

pasażerów na gapę jest bliski zeru), a takie włączenie znacznie podnosi dobrobyt

społeczny (zagregowaną marginalną krzywą użyteczności włączonych do konsumpcji

osób). Z kolei włączenie zazwyczaj nie prowadzi do ograniczenia konsumpcji przez inne

osoby, stąd jest efektywne w sensie Pareto i nie narusza zwiększonego dobrobytu

społecznego.

Te specyficzne cechy dóbr są podstawą dla twierdzeń, iż rynek nie jest w stanie

wytwarzać takich dóbr bądź przynajmniej nie jest w stanie dostarczyć odpowiedniej ich

ilości dla wszystkich chętnych, co skłania do objęcia tych dóbr własnością publiczną. W

przypadku dóbr wspólnych (np. środowisko naturalne) istnieje konkurencja w konsumpcji

i możliwe jest wystąpienie kosztów zewnętrznych, co nawet przy utrzymaniu własności

prywatnej takich dóbr skłania do interwencji w tę własność (np. regulowany prawnie status

prywatnych parków narodowych, pomników przyrody etc.). Z kolei możliwość wyłączenia

z konsumpcji przy braku konkurencji w konsumpcji (dobra klubowe, np. instytucje

kultury) prowadzi najczęściej do przyjęcia form własności społecznej, zakłada się

możliwość wzrostu krzywej użyteczności tylko niektórych ludzi, którzy zechcą z takich

dóbr skorzystać.

Podawane przykłady dóbr publicznych, jak wskazano już wcześniej, są niejednolite

i nie sposób wyróżnić przynajmniej jednej niezmiennej historycznie reguły

klasyfikacyjnej. Jeszcze trudniej ustalić, które spośród dóbr aktualnie dostarczanych przez

władze państwowe są dobrami publicznymi z ekonomicznego, a nie prawnego (ze względu

na formę własności podmiotu dostarczającego dobra) punktu widzenia. Linie kolejowe,

drogi i ulice, edukacja, usługi pocztowe, ochrona zdrowia, pomoc dla ubogich i chorych,

ochrona przeciwpożarowa, bezpieczeństwo dostarczane obecnie przez władze państwowe,

historycznie dostarczane były przez prywatnych przedsiębiorców i nadal są objęte prawem

własności prywatnej w niektórych krajach

121

. Również zmiany w samym nabywaniu

własności mogą decydować o charakterze dóbr, np. przejście fragmentu zabudowanego

terenu w ręce prywatne spowoduje, że znajdujące się tam ulice i latarnie uliczne będą

dobrem prywatnym. Logicznie rozumując, status dóbr publicznych nadawany jest obecnie

nie ze względy na jakąś ekonomiczną cechę dóbr, lecz jest wtórny do autorytatywnego i

politycznego zakwalifikowania takich dóbr przez władze publiczne. Zatem np. usługi

pocztowe są dobrem publicznym ze względów ustawowych i ze względu na formę

własności podmiotów świadczących takie usługi, szereg usług komunalnych

kwalifikowana jest jako dobro publiczne pomimo, że wykonywane są przez podmioty

prywatne poddane państwowej regulacji.

Z austriackiego punktu widzenia, teoria dóbr publicznych zawiera szereg

nieścisłości. Twierdzenie, iż marginalny koszt włączenia pasażerów na gapę wynosi zero

lub jest bliski zeru sformułowane jest przez zewnętrzny w stosunku do działającego

podmiot, a zgodnie z nurtem austriackim koszty zawsze są kategorią subiektywną. Gdyby

rzeczywiście taki koszty były zbliżone do zera, prywatny przedsiębiorca nie miałby

żadnych pobudek, aby wyłączyć kogokolwiek z konsumpcji. Przeciwne starania dowodzą,

że ów koszt nie jest zerowy. Istnienie kosztów i błąd twierdzenia o braku konkurencji w

konsumpcji można zobrazować przykładami kilku najpopularniejszych dóbr publicznych.

W przypadku drogi publicznej, skorzystanie z drogi przez jednego kierowcę samochodu

nie pozbawia innych kierowców możliwości poruszania się tą drogą. Jednak kilka tysięcy

kierowców próbujących równocześnie przejechać tą samą trasą powoduje kolosalne efekty

zewnętrzne w postaci zakorkowanej drogi, każdy z kierowców przerzuca koszt zewnętrzny

na każdego następnego kierowcę. Rozwiązaniem problemu jest wprowadzenie opłat od

dóbr publicznych, które już stało się faktem w np. centrum Londynu (congestion charge),

121

Hoppe H.H., The Economics and Ethics..., s.6

na tej samej zasadzie od lat funkcjonują opłaty za parkowanie etc. Nawet pozornie nie

powodujące konkurencji w konsumpcji dobra, takie jak informacja, niosą za sobą koszt dla

podmiotu rozpowszechniającego to dobro. Może być to koszt serwera z informacjami

publicznymi, pensja urzędnika państwowego, koszt plakatów – konkurencja w dostępie do

tej informacji jak najbardziej istnieje, np. tysiąc wywołań serwera z informacją w tej samej

sekundzie pozwoli tysiącu osób uzyskać wiadomość, tysiąc pierwsza osoba otrzyma

jedynie notę o przeciążeniu łącza. Zasada ta wynika z fundamentalnych prakseologicznych

założeń: po pierwsze rzadkimi dobrami zawsze są czas i miejsce (np. nikt nie może stać i

czytać ogłoszenia równocześnie w tym samym miejscu) oraz każde ludzkie działanie ma

koszt alternatywny. Rozwój technologiczny pozwala minimalizować koszty, lecz nigdy nie

będą one wynosiły zero – jest to niemożliwe i wynika z aksjomatu działania.

Niemożliwość wyłączenie gapowiczów z konsumpcji danego dobra jest kryterium,

które mogło powstać jedynie w przypadku niejasno zdefiniowanych praw własności. W

Block podaje przykład kin samochodowych (opatentowanych w USA w 1933r) i

dokonanej z powodzeniem internalizacji efektów zewnętrznych

122

. Gdy pierwszy raz

zostały wyświetlone filmy pornograficzne w takich kinach znajdujących się blisko dróg,

wywołało to wielkie poruszenie. Rząd za rzędem na publicznych drogach ustawiali się

kierowcy ciągników siodłowych, którzy z dachów swoich ciężarówek mogli oglądać filmy

bez płacenia za bilety. Można by domniemywać, że koszt dopuszczenia takiego działania

był dla właścicieli kin zbliżony do zera, dobrobyt społeczny wzrósł dzięki pozytywnemu

efektowi zewnętrznemu i czerpaniu satysfakcji przez gapowiczów, których wyłączenie

wyglądało na niemożliwe. Zatem kina samochodowe zagrożone były bankructwem,

ponieważ racjonalni widzowie wybierając zachowania strategiczne usadawiali się na

dachach

samochodów

ustawionych

publicznych

drogach,

ostatecznie

spowodowałoby spadek wyświetlanych filmów poniżej „optymalnego społecznie

poziomu”. Sytuacja ta nie trwała jednak długo, właściciele kin korzystając ze swoich

uprawnień właścicielskich odpowiedzieli budową wyższych płotów – gapowicze zostali

wyłączeni z konsumpcji (a społeczna satysfakcja prawdopodobnie spadła). Ten przykład

ilustruje ogólną regułę: przy istnieniu zdefiniowanego prawa własności prywatnej,

możliwość wyłączenia gapowiczów z konsumpcji jest tylko kwestią technologii i nastąpi,

gdy tylko marginalny koszt wyłączenia będzie w ocenie właściciela niższy niż marginalna

korzyść. Obecnie nie istnieje technologiczny problem wydzielania części powierzchni

122

Block W., Public Goods and Externalities: The Case of Roads, The journal of libertarian studies No 1,

spring 1983

ziemskiej, oceanów czy nawet atmosfery. Historycznie, jak wskazuje R. Coase, podobne

problemy rozwiązywano np. wspomnianymi opłatami portowymi jako wynagrodzenie za

korzystanie ze światła latarni morskich.

Zatem nie istnieje żadna ekonomiczna dychotomia w podziale na dobra publiczne i

prywatne, każde dobro może być zakwalifikowane wedle powyższych reguł jako bardziej

prywatne czy bardziej publiczne, ocena ta zmienia się wraz ze zmianą ludzkiej oceny i

wartości. Ma to swoja przyczynę w wyróżnianiu dóbr ekonomicznych, dobrem jest każda

rzecz traktowana jako rzadka choćby przez jedna osobę, jednak takie dobro nie jest

prywatne bądź publiczne samo w sobie. O statusie dobra jako prywatnego czy publicznego

decyduje ile osób umieści dane dobro na własnej skali użyteczności i jaka regulacja

prawna zostanie nadana temu dobru czy podmiotom dostarczającym dane dobra. Jak pisze

H. H. Hoppe: „Nawet pozornie tak prywatne sprawy, jak wnętrze mojego apartamentu lub

kolor mojej bielizny mogą stać się dobrami publicznymi, jeśli tylko ktoś zacznie się o nie

troszczyć. I pozornie dobra publiczne, jak elewacja mojego budynku czy kolor mojego

płaszcza

123

, mogą stać się skrajnie prywatnymi sprawami jak tylko inni ludzie przestaną się

nimi przejmować.”

124

W rzeczywistości szereg dóbr prywatnych przynosi pozytywne efekty zewnętrzne

na równi z dobrami, które uważa się za publiczne. W. Block wskazuje na absurd

przykładowego podręcznikowego rozróżniania dób prywatnych, jakim są skarpetki, od

dóbr publicznych, jakim jest szczepionka na dyfteryt

125

. Korzyści społeczne z noszenia

skarpetek są wszak ogromne: ludzie rzadziej przeziębiają się, a co za tym idzie rzadziej

opuszczają pracę, nie windują składek za ubezpieczenia zdrowotne, oszczędzają czas

lekarzy, którzy tym samym mogą zająć się bardziej naglącymi przypadkami. W lecie

noszenie skarpetek oszczędza innym ludziom woni spoconych stóp, za co przecież nie

płacą – jest to niczym innym jak dobrowolnym internalizowaniem kosztów zewnętrznych

przez właściciela.

Według F. von Hayeka w przypadku możliwości wytwarzania negatywnych

efektów zewnętrznych, ludzie którym zależy na wolności osobistej liczą się bardziej z

presją społeczną niż z formalnymi zakazami. Wybudowanie dziwnego architektonicznie

domu czy pomalowanie elewacji w różowo-fioletowe paski nie narusza niczyjego prawa

123

Przykłady te są wyróżnione ze względu na efekty zewnętrzne jakie powodują. Pod względem prawnym

elewacja budynku czy ubranie są własnością prywatną, jednak podlegają ingerencji władzy państwowej – np.
wymalowanie portretów przywódców III Rzeszy na ścianie domu czy noszenie podkoszulków z określonymi
hasłami polityczno-historycznymi może podlegać odpowiedzialności karnej.

124

Hoppe H. H., The Economics and Ethics..., s.7

125

Block W., Public Goods and Externalities...

własności, naraża jednak na drwiny sąsiadów i wyraźnie zmniejsza wartość przedmiotu

własności osoby, która postępuje odmiennie od norm współżycia. Jednak gdy władze

uznają ten element dobra za dobro publiczne

126

, normy społeczne ustępują normom

pozytywno-prawnym a prawo własności prywatnej zostaje drastycznie ograniczone.

Kolejne zagadnienie dotyczy kooperacji i pozytywnych efektów zewnętrznych.

Popularnym przykładem korzyści (przywoływanym w rozdziale 1.4) jest współpraca

sadowników i pszczelarzy – ludzie ci współpracują ze sobą aby uzyskać jak największe

obopólne korzyści, chociaż z analizy zachowań strategicznych może wynikać, że zarówno

produkcja owoców jak i miodu będzie suboptymalna (jest to neoklasyczne założenie pełnej

wiedzy i efektywności) i dobra te powinny przejść w sferę dóbr publicznych. Zagadnienie

to można rozpatrzyć na najprostszej macierzy wypłat w dylemacie więźnia (tabela 7):

Tabela 7. Macierz wypłat gry kooperacyjnej

Pszczelarz (albo gmina B)

Sadownik
(albo gmina A)

Kooperacja

Niekooperacja

Kooperacja

3,3

0,4

Niekooperacja

4,0

1,1

Opracowanie na podstawie: Schmidt C., Game Theory and Economic Analysis, Routledge, London
2002, s.67

Macierz wypłat z tabeli 7 ma charakter zysku, jaki mogą uzyskać obaj

przedsiębiorcy przyjmując strategię wzajemnej współpracy i zdrady, wartości są jedynie

przykładowe: dla sytuacji kooperacji (3,3) pszczelarz uzyska miód a sadownik zapylone

drzewa owocowe, w sytuacji zdrady sadownika (4,0) zacznie on np. oprysk drzew i miód

będzie niezdatny do spożycia, w przypadku zdrady pszczelarza (0,4) przeniesie on pasiekę

zanim zapylona zostanie wystarczająca liczba drzew, dla sytuacji niekooperacyjnej (1,1)

obie strony utrudnią sobie działanie. Można wyobrazić sobie inny przykład dotyczący dóbr

powszechnie uważanych za publiczne: dwie sąsiadujące gminy chcą wybudować nową

drogę, aby przyciągnąć większą liczbę turystów. Gdy będą współpracować, obie osiągną

zysk (3,3), gdy nie podejmą współpracy ilość turystów pozostanie bez zmian (1,1), gdy

126

Władze samorządowe Sopotu, Gdańska czy Poznania idą jeszcze dalej i finansują z publicznych pieniędzy

odnowę fasad w prywatnych kamienicach, co de facto jest formą naśladowania wolnego rynku przy jego
braku narzuconym prawnie. Parafrazując Bastiata – nie możemy stwierdzić, czy elewacje domów zostałyby
odnowione, ponieważ właścicielom wpierw odebrane zostały środki, aby to zrobić!

tylko jedna ze stron wybuduje drogę poniesie koszty i wyjdzie na zero, a zysk z

dodatkowej liczby turystów przypadnie drugiej gminie.

Strategiczny racjonalny wybór (równowaga Nasha 1,1) oznacza sytuację poniżej

optimum Pareto, które określane jest tutaj jako społeczne optimum

127

. Jednak sytuacja

zmienia się diametralnie, jeśli użyje się modelu z wielokrotnymi iteracjami i większą

ilością graczy. W 1980r Anatol Rapoport wygrał komputerowe rozgrywki oparte na pracy

„The Evolution of Cooperation” Roberta Axelroda, nadsyłając ledwie czterolinijkowy kod

opierający się na strategii „wet za wet” (tit for tat). Strategia ta nakazuje początkową

współpracę a następnie dokładną odpowiedź na strategię przeciwnika w poprzedniej turze.

Zatem dla pięciu rozgrywek oraz dwóch kooperujących i dwóch niekooperujących graczy

sumaryczne wypłaty będą następujące: rozgrywka graczy kooperujących – po 15,

niekooperujący z niekooperującym – po 5, kooperujący z niekooperującym – odpowiednio

4 i 8. W sumie gracz kooperujący zdobędzie 15+4+4=23 a gracz niekooperujący

5+8+8=21, zatem racjonalnym wyborem okazuje się strategia kooperacji! Strategię wet za

wet charakteryzuje:

• Przyjazność - nie zrywa współpracy jako pierwsza

• Natychmiastowa obrona - na atak odpowiada odwetem

• Przewidywalność - przeciwnik może łatwo przewidzieć jej zachowanie i

dostosować się do niego

• Skłonność do wybaczania - jeśli przeciwnik zmieni swoje postępowanie potrafi

wybaczyć

• Gwarancja, że nie da wyniku gorszego niż wynik przeciwnika o więcej niż różnica

jednej rundy, przez co odporna jest nie tylko na graczy racjonalnych, którym zależy

na jak najwyższym wyniku własnym, ale też na graczy zazdrosnych, którym zależy

na jak największej różnicy wyników.

Modyfikacją jest strategia wet za dwa wety, pozwalająca wybaczyć dwie

niekooperacyjne odpowiedzi drugiej strony.

Powyższe rozważania nie są jednak żadnym prakseologicznym dowodem, lecz

jedynie potwierdzeniem istnienia celowego działania i współdziałania. Fundamentalna

średniowieczna reguła umów – pacta sunt servanda jest oczywistym usankcjonowaniem

kooperacji. Teoria gier jest jedynie narzędziem, pozwalającym lepiej zrozumieć niektóre

127

Schmidt C., Game Theory and Economic Analysis, Routledge, London 2002, s.67

zachowania, lecz na podstawie jej wyników nie można formułować bezwzględnie

wiążących aksjomatów.

Uzyskanie potwierdzenia, że dane dobro w ocenie ludzi jest wartościowe i

pożądane nie uzasadnia twierdzenia, że w ogóle powinno być produkowane i nie

rozstrzyga, jaką formę własności powinno przyjąć dane dobro i czy jego dostarczaniem

powinna trudnić się władza państwowa czy prywatni przedsiębiorcy. Teoria dóbr

publicznych rozwiązuje ten dylemat tłumacząc, że dobra publiczne przynoszą pozytywny

efekt osobom które nie przyczyniają się dla jego powstania, czyli dobra publiczne

wywołują korzyści zewnętrzne. Uzasadnienie, że wolny rynek nie byłby w stanie

wytworzyć takich dóbr, bądź nie wytworzyłby ich w dostatecznej i dlatego wymagana jest

ingerencja we własność prywatną zakłada urzeczywistnianie pewnej normę wartościującej.

Wedle tej normy, która nie jest uniwersalną normą etyczną ze względu na niemożliwość

naukowego zdefiniowania pojęcia dobra publicznego, ilekroć ktoś udowodni, że produkcja

określonego dobra ma pozytywny wpływ na innych, lecz produkcja ta nie osiągnie

pożądanych rozmiarów o ile określeni ludzie nie zechcą bezpośrednio bądź pośrednio

wziąć w niej udziału, można użyć przemocy wobec tych ludzi dla zmuszenia ich do

ponoszenia ciężarów owej produkcji. Bezpośrednim przymusem jest np. obligatoryjny

pobór do wojska i produkcja bezpieczeństwa jako dobra publicznego, pośrednim

przymusem jest opodatkowanie ludzi pracujących i świadczenie z tych środków usług

publicznych dla ludzi niepracujących.

Uzasadnienie teorii dóbr publicznych pomija fakt kosztu alternatywnego, środki

pochodzące z opodatkowania i z innych naruszeń własności przeznaczane na dobra

publiczne nie mogą być przeznaczone na inne, alternatywne zastosowania wedle życzeń

konsumentów. Jeśli alternatywne zastosowania są w opinii konsumentów pilniejsze, to

znaczy plasują się wyżej na skali użyteczności konsumentów, to środki przeznaczane na

dobra publiczne są po prostu marnowane, ponieważ w najlepszym razie zaspokajają

drugorzędne potrzeby konsumentów. Natomiast jeśli dobra publiczne rzeczywiście są

wysoko wyceniane, nie ma powodu aby ich produkcją nie zajmowały się prywatne

przedsiębiorstwa na wolnym rynku.

Dostarczanie dóbr przez podmioty publiczne wiąże się z nierozerwalnym

dylematem centralnego planisty: ile potrzeba danego dobra i jakiej ono ma być jakości.

śadne dobro publiczne nie jest dobrem darmowym (w prakseologicznym sensie – nie jest

ogólnym warunkiem działania), zmienia się jedynie charakter ponoszenia kosztów za jego

dostarczanie; bezpośrednia płatność za konsumpcję zostaje zastąpiona przez

opodatkowanie czy różnorodne formy arbitralnie ustalanych opłat. Powtarzając za R.

Heinleinem i M. Friedmanem – nie istnieje coś takiego jak darmowy obiad.

Koszty dostarczania dóbr publicznych są zapisami budżetowymi, jedynie

nieudolnie odzwierciedlającymi mechanizm rynkowy. Rzadkość środków i niemożliwość

racjonalnej kalkulacji powoduje, że z definicji nie jest możliwe „właściwe” zaspokojenie

potrzeb oświatowych, zdrowotnych, transportowych etc. Próby centralnie sterowanego

podziału ograniczonych środków prowadzą jedynie do rozrostu biurokracji i jeszcze

gorszych rezultatów. Nie sposób również ustalić, jak należałoby zmierzyć poziom

zaspokajania potrzeb: porównywanie satysfakcji między ludźmi jest nierealne,

niewykonalne jest nawet zmierzenie zmian satysfakcji jednej osoby. Regulacje prawne

dotyczące dóbr publicznych i świadczeń są zawsze arbitralne, trudno wyobrazić sobie

człowieka, który twierdziłby, że jest dwaplusdobrze szczęśliwszy korzystając ze światła

latarni ulicznej. Nie można nawet określić, w stosunku do czego miałby nastąpić wzrost

dobrobytu, ponieważ środki przeznaczone na dobra publiczne zostały odebrane z

alternatywnych zastosowań.

Kolejny argument przeciwko teorii dóbr publicznych dotyczy zjawiska konkurencji. Z

ekonomicznego punktu widzenia, równoległe funkcjonowanie obok siebie przedsiębiorstw

prywatnych i publicznych, niezależnie czy ich produkcja określona zostanie jako

wytwarzanie dóbr publicznych, jest jedynym oczywistym przykładem nieuczciwej

konkurencji. Podmiot będący własnością publiczną wyłączony jest spod rynkowej

kalkulacji ekonomicznej i często nie może zbankrutować. Dla ilustracji powyższej tezy

można posłużyć się polskim przykładem: aż do 2008 roku Poczta Polska wyłączona była

spod możliwości ogłoszenia upadłości i miała nieograniczone poręczenie Skarbu Państwa,

a nadal jest częściowym monopolistą. Według art. 47 ust. 4 ustawy z dnia 12 czerwca

2003r prawo pocztowe (Dz.U. z 2003r. Nr 130, poz. 1188), operatorowi publicznemu

przysługuje wyłączność świadczenia usług pocztowych (tzw. usługi zastrzeżone)

polegających na dostarczaniu listów o masie poniżej 50 gramów (do 2006r poniżej 350

gramów). Konkurencyjni dostawcy omijają ten antykonkurencyjny przepis dokładając do

listów woreczki z piaskiem czy puste kartki papieru. Ekonomiczna absurdalność tego

marnotrawstwa wartościowych zasobów graniczy ze śmiesznością.

Zgodnie z teorią dóbr publicznych dla uzyskania „optymalnej” wielkości produkcji

i uniknięcia wyłączenia kogokolwiek z konsumpcji, co jest społecznie niepożądana wedle

wspomnianej niejasnej reguły etycznej (np. wedle zasady demokratycznego państwa

prawnego), podmiot dostarczający dóbr powinien być własnością publiczną, dopuszczalne

są również inne formy własności pod kontrolą władz publicznych. Nierozerwalnie wiąże

się to z monopolem dostarczania dóbr publicznych, takimi monopolami najczęściej są

usługi transportowe (koleje i drogi), pocztowe, telekomunikacyjne, produkcja pieniądza,

zapewnianie bezpieczeństwa czy rozstrzyganie sporów (sądownictwo). Dobra dostarczane

publicznie chronić mają przed powstaniem prywatnego monopolu i mają być w

społecznym odczuciu darmowe bądź szeroko dostępne (tanie), w przeciwieństwie do

prywatnego przedsiębiorcy, który wykorzystałby fakt istnienia naturalnego monopolu w

postaci np. infrastruktury, standaryzacji dóbr, dostępności środków i osiągałby cenę

monopolową. W literaturze podmiot o prywatnej strukturze własności poddany regulacji

władz administracyjnych określa się jako monopol regulowany

128

, np. prywatny

monopolistyczny bank rezerwy federalnej USA produkujący pieniądz, powstały i

działający na mocy ustawy z 1913r. Ekonomiczna analiza prawa szkoły chicagowskiej

krytykuje większość rozwiązań teorii dóbr publicznych, opierając się na przesłankach

antyetatystycznych. Na uznanie zasługuje również bogata literatura z zakresu

ekonomicznej analizy prawa antymonopolowego i analizy monopoli, wnioski szkoły

chicagowskiej są często zbieżne z wnioskami szkoły austriackiej.

Nurt austriacki nie jest wewnętrznie spójny w kwestii monopolu, jednak w oparciu

o powszechnie zaakceptowane ujęcie M. Rothbarda monopol i regulacje prawa

antymonopolowego można wiązać ściśle z prawem własności i zakresem wykonywania

tego prawa. Dla oceny prawa antymonopolowego warto skontrastować ujęcie

neoklasyczne i austriackie.

W analizie neoklasycznej monopolem określa się strukturę rynkową z jednym

dominującym dostawcą, który zaspokaja całkowity popyt na dany produkt. W oparciu o

kryteria racjonalnego działania, monopolista maksymalizuje zysk ustalając produkcję w

ten sposób, aby marginalny przychód równał się marginalnemu kosztowi. W odróżnieniu

jednak od modelu wolnej konkurencji, krzywe marginalnego kosztu i przychodu przecinają

się poniżej krzywej popytu, zatem monopolista może żądać ceny wyższej od marginalnego

przychodu i kosztu. Oznacza to, iż cena monopolistyczna jest wyższa niż cena w

warunkach konkurencji, podaż jest niższa, a średni koszt - wyższy.

Punktem wyjścia dla neoklasycznej analizy jest model konkurencji doskonałej i

pojęcie barier wejścia na rynek. Pojęcie doskonałej konkurencji jest tworem czysto

128

Bednarski M., Wilkin J. (red.), Ekonomia dla prawników i nie tylko..., s. 148

abstrakcyjnym, opartym na naukach przyrodniczych (matematyka i ekonometria) a nie

społecznych (ekonomia). I. Kirzner

129

podkreślał fundamentalną wadę tego modelu –

zupełnie nie opisuje on zjawiska konkurencji rynkowej. Konkurencja doskonała jest

modelem statycznym, fotografią utrwalającą hipotetyczną równowagę rynkową, w której

każdy z nieskończonej liczby przedsiębiorców znajduje się w patowej sytuacji zrównania

ceny z krańcowym przychodem i kosztem - z definicji nie istnieje i nie może istnieć w

takim modelu żadna konkurencja. Teoria ta może co najwyżej pokazywać ostateczny

rezultat procesu konkurencji w świecie całkowicie zuniformizowanych konsumentów,

idealnie homogenicznych produktów, pełnego dostępu do informacji i wiedzy o przyszłych

zdarzeniach - taki świat jest martwym światem, w którym nie ma miejsca na ludzkie

działanie.

Bariery wejścia są to wszystkie przeszkody, które utrudniają bądź uniemożliwiają

konkurencję na rynku. Przeszkody legislacyjne zostały trafnie rozpoznane przez A. Smitha

i jego następców, jednocześnie państwowo zagwarantowany monopol był rozumiany jako

jedyna możliwość powstania monopolu. Z czasem przy formułowaniu prawa

antytrustowego i antymonopolowego wyróżniono pojęcia przeszkód w postaci

różnicowania produktu oraz ekonomii skali. Różnicowanie, nazywane też konkurencją

monopolistyczną, określa rynek na którym działa wielu producentów tego samego dobra,

którzy starają się przedstawić swój produkt jako różny i niepowtarzalny

130

. Jako przykład

podaje się rynek samochodów, na którym częste zmiany stylistyczne zwiększają koszt

konkurencji w branży, wymuszając na innych producentach wdrażanie podobnych

rozwiązań

131

. Ekonomia skali, w tym konieczność ponoszenia wysokich kosztów stałych

pozwala przy dużym wolumenie produkcji na zmniejszanie krańcowych kosztów i

eliminację mniejszych firm oraz blokowanie nowym konkurentom wejścia na rynek.

Kryteria na których oparto bariery wejścia są wyjątkowo niejasne; różnicowanie

produktu podnoszące cenę jest możliwe jedynie wówczas, gdy konsumenci gotowi są za

taki towar zapłacić. Ekonomia skali jest niczym więcej, jak procesem eliminacji

przedsiębiorstw oferujących wyższą cenę. Z niewiadomych przyczyn teoria monopolu

129

Kirzner I., Competition and Entrepreneurship, za Armentano D.T. Krytyczny przegląd teorii monopolu,

http://mises.pl/197

130

Bednarski M., Wilkin J. (red.), Ekonomia dla prawników i nie tylko..., s. 149

131

Jednym z najsłynniejszych przykładów jest historia Forda. Po I W.Ś. z taśm produkcyjnych Forda

zjeżdżało ponad milion samochodów rocznie, a udział w rynku wynosił blisko 70%. Ford wytwarzał jednak
tylko jeden model samochodu – model T, tańszy od konkurencji (w szczytowym okresie pracownik fabryki
Forda mógł zakupić model T za równowartość 60-dniowej pensji), lecz bez dodatkowego wyposażenia i
zawsze w czarnym kolorze. Ignorowanie potrzeb konsumentów (a także złe zarządzanie i rosnący etatyzm)
doprowadziły w ciągu kilku lat do spadku udziału w rynku do 20%.

zakłada możliwość zaspakajania potrzeb konsumentów jedynie zunifikowanymi dobrami.

Istnienie prywatnego monopolisty uznaje się za działanie społecznie nieefektywne i

godzące w interes publiczny, nie sposób jednak uzasadnić dlaczego towary monopolisty

miałyby być społecznie pożądane. Np. monopol w produkcji betonu na danym obszarze z

pewnością podniesie ceny budowy betonowych domów, potrzeby konsumentów nie

brzmią jednak „chcę mieszkać w domu z betonu” lecz na ogół „chcę mieszkać w ciepłym,

wygodnym, przyjaznym domu”. Potrzeby mieszkaniowe z powodzeniem mogą być

zaspokojone dzięki rozwojowi technologii i budowie domów ze stali, cegieł, drewna etc.

Prakseologiczna reguła mówi, iż oczekiwania konsumentów są subiektywne oraz zmienne,

liczyć się z tym musi każdy właściciel-przedsiębiorca. Jeśli właściciel-przedsiębiorca

będzie używał swoje własności sprzecznie z zachciankami konsumentów, szybko ją utraci

a potrzeby konsumentów zaspokojone zostaną w inny sposób. Zamierzona sprzedaż

poniżej kosztów wytworzenia w celu eliminacji konkurencji również jest przeszkodą w

konkurencji i materią regulowaną przez prawo antydumpingowe. Należy zauważyć, że w

szkoła chicagowska stoi na stanowisku dalece leseferystycznym i postuluje brak regulacji

w kwestii dumpingu, cen drapieżnych, dyskryminujących i całego spektrum zachowań

wynikających z gry rynkowej, a jako podstawową przyczynę monopolizacji uznaje

działania rządowe (np. M. Friedman w Capitalism and Freedom, r. 8).

W ujęciu austriackim L. von Mises określał monopol jako kontrolę nad podażą

przez jednego producenta lub grupę producentów współpracujących ze sobą

132

. Oprócz

monopolu stworzonego prawnie dopuszczał możliwość wyróżnienia monopolu

surowcowego, geograficznego, monopolu ograniczonego miejsca oraz monopolu

mogącego pojawić się w wyniku szczególnego zaufania konsumentów do jednostki czy

przedsiębiorstwa

133

Według I. Kirznera siła napędowa konkurencji – przedsiębiorczość – nigdy nie

może zostać zmonopolizowana, monopol może powstać jednak w przypadku

rzeczywistych przejawów przedsiębiorczości, czyli w przypadku kontroli nad całym

bieżącym zasobem pewnego surowca. Jednak nawet niemożliwość używania zasobów

surowcowych nie wyklucza rozpoczęcia podobnej działalności, wymagającej innych

zasobów, co koliduje z pierwotną działalnością monopolisty.

Zdaniem M. Rothbarda istnieją trzy możliwe definicje monopolu

134

132

Mises L. von, Ludzkie działanie..., s. 240

133

Armentano D.T., Krytyczny przegląd teorii monopolu, http://mises.pl/197

134

Rothbard M.N., Man, Economy, and State..., s. 561-566

• Wyłączny dostawca danego dobra

• Przywilej prawny gwarantowany przez państwo, rezerwujący dla jednostki bądź

grupy pewien obszar produkcji

• Osiąganie ceny monopolistycznej

Pierwsza definicja, na której opiera się w dużej mierze prawo antymonopolowe i

antytrustowe, jest spójna i można na jej podstawie zbudować system norm prawnych, lecz

z ekonomicznego punktu widzenia definicja ta jest niepraktyczna. Każde zróżnicowanie

produktu czy surowca dostrzegalne przez konsumentów czyni je unikalnymi, dlatego

każdy, czy prawie każdy podmiot jest monopolistą, gdyż dysponuje i używa swojej

unikalnej własności prywatnej.

Osiąganie ceny monopolistycznej jest niemożliwe na wolnym rynku – brak jest

obiektywnych kryteriów, które mogłyby taką cenę zmierzyć i stwierdzić jakiekolwiek

naruszenie dobrobytu społecznego. Każdy producent produkuje dobra i szacuje cenę w

oparciu o estymowany popyt, jeśli popyt jest wystarczająco nieelastyczny, cena będzie

rosła aż do momentu gdy popyt stanie się elastyczny, a podaż towaru będzie wynikała z

racjonalnej kalkulacji zwiększającej wartość przyszłych dochodów. Nie jest przy tym

istotne, czy na danym rynku będzie działał jeden czy sto podmiotów, dopóki

nieelastyczność popytu jest rezultatem dobrowolnych wyborów pojedynczych

konsumentów i wymiana odbywa się również dobrowolnie, dobrobyt konsumentów nie

może ucierpieć. Nie oznacza to, że jakiś podmiot, np. jedyny właściciel huty stali czy

gorzelni w kraju, nie będzie osiągał wysokich zysków z prowadzonej działalności – jest to

jednak zachowanie w pełni rynkowe. Na wolnym rynku brak jest jakichkolwiek przeszkód

dla podjęcia konkurencyjnej działalności, importu towarów czy zastosowania nowych

rozwiązań technologicznych przez inne podmioty. Jeśli konkurencyjna działalność nie

pojawia się, oznacza to, że nie jest możliwe uzyskanie lepszego stanu przy użyciu

dostępnych środków działania, a zasoby ulokowane są w danym czasie optymalnie, jak np.

w sytuacji istnienia jednej kopalni na danym terenie czy przy użyciu wynalazku, który

pozwala osiągnąć przedsiębiorstwu dominującą pozycję. Jak pisze von Mises: „Ceny sa

zjawiskiem rynkowym(...). Rozważania na temat tego, jakie byłyby ceny, gdyby zmieniły

się niektóre ich wyznaczniki jest zajęciem jałowym. Takie fantastyczne spekulacje mają

tyle samo sensu, co dziwaczne domysły dotyczące tego, jak potoczyłaby się historia,

gdyby Napoleon zginął w bitwie pod Arcole lub Lincoln rozkazał majorowi Andersenowi

wycofać się z fortu Sumter”

135

Ostatnia możliwość to przywilej państwowy rezerwujący pewien obszar produkcji.

Podjęcie konkurencyjnych działań wyłączone jest w takiej sytuacji na drodze prawnej,

ograniczone jest prawo własności i wolność wyboru konsumentów. Rysuje się zatem jedno

zasadnicze kryterium rozróżnienia monopolu od nie-monopolu: jest to agresja na prawo

własności. Definicję tę można konstruować wyłącznie w oparciu o przedpaństowy system

praw własności zdefiniowany w poprzednich rozdziałach. Zatem jeśli zaistnieje sytuacja,

w której jeden podmiot obejmie dominację surowcową, geograficzną, ograniczonego

miejsca czy zaufania konsumentów, niczyje prawo własności nie jest naruszane, wszelkie

działania skierowane są jedynie na wartość i opierają się na regułach wolnego rynku.

Ustanowienie monopolu prawnego opiera się na groźbie agresji na właściciela

(konkurenta), aż do użycia przemocy fizycznej i agresji na przedmiot prawa własności.

Oczywiście wspomniana agresja na prawo własności może być spowodowana naruszeniem

np. patentu, stąd należy mówić o pierwotnym ataku na własność (agresji), a nie ataku

odwetowym powodowanym ochroną naruszonych przez agresora praw.

W systemie prawa własności definiowanego przez instytucje państwowe monopol

może zostać stworzony dzięki regulacjom pozytywno-prawnym, albo dzięki przyzwoleniu

na agresję (braku ochrony) jednego właściciela przeciwko innemu właścicielowi. Jak

zauważył M. Friedman: „Monopol rzadko może być ustanowiony na obszarze kraju bez

jawne bądź ukrytej pomocy rządu w postaci ceł i innych środków. Jest niemal niemożliwe

stworzenie monopolu na skalę światową. Monopol diamentowy De Beers jest jedynym

znanym przykładem, któremu się powiodło.”

136

Warto zauważyć, że w 2008 roku De

Beers kontrolował jedynie 40% handlu światowymi diamentami, a proces sądowy

rozstrzygnięty w 2004 roku przed sądem w Ohio i dotyczący ustalania cen na diamenty

przemysłowe był tu bez znaczenia dla mechanizmu rynkowego.

135

Mises L. von, Ludzkie działanie..., s. 337

136

Friedman M. i R., Free to Choose. A Personal Statement., HBJ, New York 1980, s. 54

2.4 Prawa własności a prawa człowieka

Zdefiniowanie praw człowieka może nastręczać trudności, pomimo iż nowożytna

koncepcja praw człowieka pochodzi z XVII wieku

137

, to uległa ona redefinicji w drugiej

połowie XX wieku i wciąż jest modyfikowana.

Według pierwotnych koncepcji prawa człowieka mają charakter przynależny

wszystkim ludziom, niezbywalny i absolutny, zbieżny z prawami naturalnymi. Ich

szczególna rola wynika z braku konieczności uzasadnienia, czyniąc z nich

uprzywilejowaną kategorię praw moralnych wyrastających z koncepcji etycznych

człowieczeństwa. Obecnie przyjmuje się, że prawa człowieka wynikają z przyrodzonej

powszechnej, niezbywalnej i nienaruszalnej godności osobowej, która wyparła

uzasadnienia prawnonaturalne. Uzupełnianie katalogu praw człowieka dokonuje się wraz z

postępem moralnym i leży w powinności władz państwowych. Ogólnie prawami

człowieka określa się doniosłe prawa, które służą jednostce według jakiejś koncepcji

filozoficznej odnoszącej się do jej pozycji w państwie lub służą jej w świetle norm prawa

międzynarodowego, wewnątrzkrajowego czy ponadpaństwowego

138

Międzynarodowa encyklopedia prawa publicznego podaje, że prawami człowieka

są „te wolności, środki ochrony oraz świadczenia, których respektowania właśnie jako

praw, zgodnie ze współcześnie akceptowanymi wolnościami, wszyscy ludzie powinni móc

domagać się od społeczeństwa, w którym żyją.”

139

Zatem po pierwsze prawa człowieka dzielą się na prawa i wolności. Prawem jest

gwarancja państwa do podjęcia czynnego działania na rzecz jednostki, wolność zaś to

zakaz ingerencji w określone obszary ludzkiej aktywności. Po drugie prawa człowieka

mają działanie wertykalne, to znaczy znajdują zastosowanie w stosunkach między

państwem a jednostką. Jednostka może bronić się przed naruszeniem jej wolności przez

państwo, domagać się stworzenia przez państwo możliwości realizacji swoich praw lub

137

Pojęcie praw człowieka znalazło się Declaration of Rights Virginii z 1776r i oznaczało prawa pierwotne w

stosunku do społeczeństwa i państwa. Punkt pierwszy deklaracji stanowił (tłumaczenie własne): „Wszyscy
ludzie są z natury tak samo wolni i niezależni oraz mają określone nieodłączne prawa, których, gdy włączeni
zostaną w stan społeczny, nie mogą żadnym porozumieniem odebrać ani pozbawić potomstwa; mianowicie
praw życia i wolności, z możliwością nabywania i posiadania własności, oraz podążania i osiągania szczęścia
i bezpieczeństwa. (June 12, 1776 Virginia Declaration of Rights).

138

Hołda J. i Z., Ostrowska D., Rybczyńska J., Prawa Człowieka. Zarys wykładu., Zakamycze, Kraków

2004, s.11

139

Rechenberg K., Encyclopedia of Public International Law, t. 8, Amsterdam-New York-Oxford 1985, s.

268. za OsiatyńskiW., Wprowadzenie do Praw Człowieka, edycja on-line:
www.hfhrpol.waw.pl/pliki/Wosiatynski_HistIFilo.pdf

domagać się ochrony własnych praw i wolności przed naruszeniami ze strony innych

jednostek.

W najnowszych kodyfikacjach praw człowieka i w komentarzach własność nie

odgrywa decydującej roli

140

, wydawać by się mogło, że ci którzy najbardziej potrzebują

ochrony nie posiadają żadnej własności, dlatego jej ochrona byłaby pustą formułą. Co

więcej, prawa człowieka są niezbywalne, a przedmiot własności (rzecz) jak najbardziej

można przenieść, zniszczyć czy skonsumować.

Powszechna Deklaracja Praw Człowieka z 1948r stanowi jedno z najdonioślejszych

kompendiów praw człowieka, pomimo że należy do soft law, była inspiracją do szeregu

późniejszych umów międzynarodowych i uznawana jest za prawo zwyczajowe. Własność

wymieniona jest wśród praw, które doktryna szereguje jako prawa i wolności osobiste

(obok publicznych oraz ekonomicznych, socjalnych i kulturalnych). Zwięzły artykuł 17

wyraża prawo każdego człowieka do posiadania własności (indywidualnie bądź wspólnie)

i zakazuje samowolnego pozbawiania własności.

Jest znamienne, ze w Paktach Praw Człowieka z 1966r stworzonych w ramach

ONZ nie ma odniesień do własności prywatnej, jedynie w Międzynarodowym Pakcie Praw

Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych znajduje się przemycone w tekście prawo do

własności intelektualnej (art. 15 in fine). Pakty te podpisane zostały (bez protokołu

opcyjnego przewidującego skargę indywidualną przeciwko państwu) przez wszystkie

ówczesne państwa bloku sowieckiego i socjalistyczne państwa trzeciego świata, które

programowo odrzucały własność prywatną (np. konstytucja ZSRR z 1936r mówiła o

własności osobistej, a podstawę stanowiła własność społeczna, według przepisu art. 131

„święta i nietykalna podstawa ustroju”, art. 131).

Wśród systemów regionalnych fundamentalne znaczenie ma Konwencja o

Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Europejska Konwencja Praw

Człowieka) uchwalona w ramach Rady Europy w 1950r. Tekst konwencji nie wspomina o

własności, czyni to pierwszy protokół dodatkowy z 1952r, który w przepisie art. 1

stwierdza: „Każda osoba fizyczna i prawna ma prawo do poszanowania swego mienia.

Nikt nie może być pozbawiony swojej własności, chyba że w interesie publicznym i na

warunkach przewidzianych przez ustawę oraz zgodnie z podstawowymi zasadami prawa

międzynarodowego. Powyższe postanowienia nie będą jednak w żaden sposób naruszać

140

Np. podręcznik J i Z. Hołdów nie omawia oddzielnie własności, wspomina tylko przy omawianiu aktów

prawnych. Podobnie materiały Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka. Karta Praw Podstawowych z 2000r nie
powołuje się na własność w preambule, własność wspomniana jest w art. 17 jako prawo gwarantowane
publicznie z licznymi obostrzeniami.

prawa Państwa do wydawania takich ustaw, jakie uzna za konieczne dla uregulowania

sposobu korzystania z własności zgodnie z interesem powszechnym lub w celu

zapewnienia uiszczania podatków bądź innych należności lub kar pieniężnych.”

Amerykańska Deklaracja Praw i Obowiązków Człowieka, uchwalona na sześć

miesięcy przed Powszechną Deklaracja (ONZ) stanowi w przepisie art. 23, że każda osoba

ma prawo do posiadania własności prywatnej w takiej mierze, jaka zaspokaja podstawowe

potrzeby godnego życia i wspomaga zachowanie godności człowieka i jego domu (tłum.

własne). Późniejsza Amerykańska Konwencja Praw Człowieka (Pakt San Jose z 1969r, do

którego nie przystąpiły USA) zapewnia każdemu prawo do używania i korzystania z jego

własności, lecz dopuszcza możliwość podporządkowania takiego korzystania interesowi

społecznemu.

Afrykańska Karta Praw Człowieka i Praw Ludów podpisana w Bandżulu w 1981r

(weszła w życie w 1986r) gwarantuje w art. 14 prawo własności i zezwala na jego

naruszenia tylko w interesie publicznym lub ogólnym interesie wspólnoty zgodnie z

zastrzeżeniami odpowiedniego prawa.

Historyczny rozwój praw człowieka ściśle wiąże się z własnością, ponieważ

pierwszą własnością jaką nabywa człowiek jest jego ciało, szacunek dla własności jest

zatem związany z integralnością ciała człowieka oraz jego osobą jako żywą i świadomą

istotą. Oczywiście nie należy zrównywać samoposiadania z rzeczami. Człowiek nie jest

eteryczną abstrakcją, jeśli tylko uzna się prawo do samoposiadania i świadomego działania

(a przynajmniej do świadomości co najmniej własnych procesów życiowych), wówczas

utrzymanie się przy życiu wymaga interakcji ze światem materialnym, pracy, wymiany,

zmagania się z przeciwnościami. Ponadto własność przysługuje wyłącznie ludziom, stąd

prawna ochrona tej własności jest ochroną jednostek jako istot ludzkich

141

i musi być

uznana za podstawowe prawo człowieka. Prawa wywodzone z prawa własności są bronią

każdej jednostki przed agresją ze strony władz i innych jednostek, dlatego w swojej

fundamentalnej formie prawo własności nie może być rozdzielone od prawa do życia, a

precyzyjniej: wolność od naruszeń życia musi realizować się poprzez wolność od naruszeń

własności i nie istnieją prawa człowieka, które można by oddzielić od prawa własności.

Każde inne twierdzenie jest albo wewnętrznie sprzeczne (oznaczałoby oświadczenie woli

świadomej osoby, która nie jest właścicielem swojego ciała jako przekaźnika woli), albo

zakłada oddzielenie świata zewnętrznego, przedmiotów i przestrzeni od materialnego

141

Rothbard M. N., Ethics of liberty, New York Uniwersity Press 1998, r. XV edycja on-line

http://mises.org/rothbard/ethics.pdf

wymiaru osoby ludzkiej. Ten drugi pogląd odejmuje pozostałym prawom człowieka

wymiar absolutny, może czynić je relatywnymi, co jest zaprzeczeniem ich istoty.

Prawo własności prywatnej jako prawo człowieka jest podstawą sprawiedliwości i

efektywności prawa. Tylko ci ludzie, którzy nabyli własność poprzez własną pracę,

zawłaszczenie pierwotne (ze względu na wątpliwości doktryny prawnej, należy wliczyć do

pierwotnego nabycia również zasiedzenie i objęcie w posiadanie rzeczy porzuconej) oraz

dobrowolną wymianę są chronieni prawem własności

142

. Prawo to nie gwarantuje

komukolwiek przedmiotu własności ani nie reguluje jego zobowiązań, jest jednak

najsilniejszą zachętą i motywacją do pracy i samorealizacji, jaką wymyślił człowiek.

śadne niewolnictwo, przymus czy kolektywizm nie osiągnęły takiej wydajności i tak

dobrych warunków pracy, jak systemy respektujące prawa własności

143

. Prawo własności

jest również najpowszechniejszym gwarantem szczęścia w tym sensie, że zapewnia

najlepsze zaspokojenie podstawowych potrzeb ludzkich, bez których utrudnione jest

osiągnięcie uznania, samorealizacji, rozwoju duchowego. To nie byt materialny kształtuje

świadomość jak wciąż sądzą inżynierowie społeczni, prawo własności jest czymś więcej:

jest uniwersalną normą „nie kradnij”, jest bezpośrednim hołdem dla pracy rąk i umysłu, a

w końcu jest wyborem między stylem życia

144

. Prawo własności prywatnej stwarza

poczucie godności osobowościowej, związanej z nabytymi indywidualnymi cechami oraz

jest składnikiem godności osobowej, przynależnej każdemu człowiekowi z racji bycia

istota ludzką i posiadania swojego ciała. Wartości moralne, takiej jak odpowiedzialność,

szczodrość są ściśle związane z prawem własności: nie można być hojnym obdarowując

kogoś rzeczami nie należącymi do nikogo albo należącymi do wszystkich. Oczywiście

ekonomiczna analiza prawa w swojej deskryptywnej wersji nie jest uprawniona do

promowania konkretnego systemu prawnego, jednak w oparciu o etykę własności

prywatnej może w naukowy sposób określać metody działania dla celów formułowanych

choćby przez politykę gospodarczą. Dla realizacji celów takich jak dobrobyt, brak

142

Soto H. de, Cheneval F., Realizing Property Rights, Swiss Human Rights Books (Vol1) Rüffer&Rug,

Bern 2006, edycja on-line: www.swisshumanrightsbook.com

143

A. Gide, początkowo propagator komunizmu i zachowań amoralnych, podaje anegdotę: „Opowiadano mi,

że grupa francuskich górników podróżując po Sowietach odwiedziła jedną z kopalń i zaproponowała po
koleżeńsku zluzowanie górników sowieckich; natychmiast, bez żadnych szczególnych wysiłków, nie
wiedząc o tym oczywiście, Francuzi osiągnęli rekordy stachanowskie...”.
Gide A. , Powrót z ZSRR, Warszawa 1937, s. 32-33 za http://free.of.pl/s/stalin/gide/gide.html

144

Np. klasyczne badania A. Maslowa wskazują na konieczność zapewnienia między innymi podstawowych

materialnych warunków przetrwania, by człowiek mógł zaspokajać potrzeby wyższego rzędu (w kolejności
są to potrzeby fizjologiczne, pewności, przynależności, uznania i samorealizacji). Podobnie rozwój opisany
przez proces ERG Alderfera opisuje rozwój człowieka przez fazy istnienia, związku i wzrostu, przy czym
podstawą są warunki materialne.

drastycznych nierówności czy likwidacja biedy, ekonomiczna analiza prawa nie będzie

zachęcała do redystrybucji, aby wszystkim zapewnić jak najwięcej przedmiotów prawa

własności. Przeciwnie, według austriackiego nurtu rolą prawa ma być zapewnianie sfery

wolności od naruszeń, tylko tak rozumiane prawo własności jest sprawiedliwe i

ekonomicznie efektywne.

Niektóre z praw człowieka należące do najdawniejszego katalogu (jak prawo do

życia, wolności osobistej) określa się jako niezbywalne, nie zaliczając obecnie do tej

kategorii praw własności

145

. Skoro prawo do wolności osobistej jest niezbywalne z tego

powodu, że jest wspólne wszystkim ludziom i nie można zawrzeć prawnie wiążącej

umowy oddającej w niewolę

146

(relacja horyzontalna), to słowo niezbywalne należy

rozumieć jako niemożliwe do unicestwienia wolą stron i występujące wbrew normom

przedpaństwowym, stąd wyłącznie pomieszanie pojęć może wstrzymać uznanie praw

własności za niezbywalne. Osoba która sprzedaje swoją rzecz nie porzuca prawa

własności, ochrona zapewniania przez prawo własności jest ciągła, abstrakcyjna, potoczne

„zbycie” dotyczy przedmiotu prawa własności, odnośnie samego prawa należy mówić o

przeniesieniu (jest to rozróżnienie podkreślane w doktrynie i praktyce prawa cywilnego).

Legalne wywłaszczenie za rynkowym odszkodowaniem również nie unicestwia całkowicie

prawa własności, nadal może być ono rozpoznane (abstrahując od ekonomicznej

zasadności) jako cząstka własności publicznej. Warto powtórzyć, że prawo własności

(prywatnej) jest relacją między ludźmi odnośnie rzeczy w szerokim znaczeniu, co do

powstania, zmiany i ustania oczywiście dzieli ono los danego dobra, lecz w cywilizacji

która wykształciła pojęcie prawa własności jest ono niezbywalne, w tym sensie że nie

może zostać unicestwione w powszechnej świadomości. Proces ten obrazuje np. prawo

zasiedzenia. Przedmiotem posiadania, które prowadzi do zasiedzenia jest rzecz, a nie

prawo własności (czy użytkowania wieczystego), prawo własności pozostaje przy

poprzednim właścicielu aż do stwierdzenia zasiedzenia, kiedy to zostaje przeniesione na

nowego właściciela

147

Powyższe rozważania uzasadniają słabsza tezę, wedle której prawo własności

prywatnej jest podstawowym prawem człowieka. Silniejsza teza mówi, że wszelkie prawa

człowieka są pochodną prawa własności.

145

Nowicki M., Co to są prawa człowieka?, Helsińska Fundacja Praw Człoweka,

http://www.hfhrpol.waw.pl/pliki/MNowicki_CoToSa.pdf, s. 3

146

Ibidem

147

Rudnicki S., Komentarz do Kodeksu Cywilnego, LexisNexis, Warszawa 2002, s. 185

Podstawowe prawo do życia czy godnego życia opisuje materialne istnienie

człowieka, zatem przedstawione wcześniej samoposiadanie, zajmowanie przestrzeni,

używanie wytworów własnej pracy i przedmiotów wymiany, które są absolutnie konieczne

dla przetrwania. Prawo nie może stanowić warunków życia dla duszy ludzkiej, są to

zupełnie odmienne kategorie, dlatego prawo do życia musi być wolnością od naruszeń

materialnego substratu gwarantującego życie od narodzin do śmierci. To samo

rozumowanie musi odnosić się do zakazu tortur, prawa do wolności osobistej i

prywatności, przy czym jak uczy historia, są to prawa gwarantujące obszar wolności

głównie w relacjach wertykalnych, między jednostką a władzą państwową. Tylko własność

prywatna może zapewnić realizację celów tych praw i wolności, nie można mówić o

prawie do życia, jeśli nie będzie można wydzielić i obronić skrawka przestrzeni dla siebie.

Nie może być żadnej wolności, jeśli każdy będzie uprawniony do posiadania cząstki kogoś

innego. Prywatność będzie zwykłą ułudą, jeśli wszystkie dobra będą kolektywne. Prawo

własności prywatnej jest podstawą przeżycia i rozwoju, tworzy się samorzutnie już na

wyspie Crusoe i Piętaszka. Po powstaniu państwa i aparatu przemocy podstawową jego

funkcją musi być ochrona własności prywatnej, stąd aparat przemocy musi

zagwarantować, że nie naruszy własności prywatnej jednostek. Gdy prawo i przemoc

wystąpią przeciw własności prywatnej, wówczas prawa do życia, wolności,

bezpieczeństwa, prywatności będą istniały tylko na papierze, jak choćby w stalinowskiej

konstytucji z 1936r.

Prymat prawa własności jest najbardziej jaskrawy w przypadku wolności słowa,

sumienia i wyznania. Swoboda wypowiedzi jest wedle współczesnych praw człowieka

„jedną

fundamentalnych

podstaw

demokratycznego

społeczeństwa”

148

przeciwieństwie do monopolu na prawdę państw o ustroju totalitarnym. Pomijanie prawa

własności natychmiast rodzi pytanie o to, gdzie może być realizowana wolność słowa. Jak

argumentował Rothbard, z pewnością wolność słowa nie może być realizowana na czyjejś

posiadłości bez zgody właściciela

149

. Człowiek wygłaszający swoje poglądy może to robić

tylko używając swojej własności bądź cudzej za zgodą jej właściciela. Wolność słowa

musi zatem wynikać z prawa własności, pogwałcenie tej zasady rodzi problemy które

zaczynają być rozwiązywane w sposób polityczny, a nie merytoryczny.

Konflikty wyrastające z odrębności poglądów i swobody ich głoszenia

doprowadziły twórców współczesnych praw człowieka do zrelatywizowania tych praw,

148

Hołda J. i Z., Ostrowska D., Rybczyńska J., Prawa Człowieka..., s. 141

149

Rothbard M. N., Ethics of liberty..., r. XVI

głównie ze względu na interes publiczny (np. Artykuł 19 Międzynarodowego Paktu Praw

Obywatelskich i Politycznych czy Artykuł 10 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka

który operuje pojęciami jak państwo demokratyczne, bezpieczeństwo publiczne i

państwowe itd.).

Słynne orzeczenie w sprawie Schenk versus Stany Zjednoczone

150

zawierało

fragment, w którym sędzia O. Holmes podawał przykład, że nawet najściślej pojęta

ochrona swobody wypowiedzi nie może zapewniać bezkarności komuś, kto w pełnym

widzów teatrze fałszywie krzyczy „pożar!” i wywołuje niebezpieczną panikę. [Sprawa

Schenk przeciwko Stanom Zjednoczonym dotyczyła Charlesa Schenka, wówczas

konspiratora i sekretarza generalnego Socjalistycznej Partii USA, który po zaangażowaniu

się USA w wojnę w 1917 r rozesłał do piętnastu tysięcy osób podlegających potencjalnie

poborowi do wojska antymilitarystyczne ulotki

151

. W uzasadnieniu skazującego wyroku

sędziowie uznali, że „w wielu miejscach i w normalnych czasach” takie

działanie byłoby

legalne, lecz w każdym przypadku pytaniem jest, czy słowa użyte są w takich

okolicznościach i mające taką naturę, że mogą wywołać oczywiste i bieżące zagrożenie,

które spowoduje zaistnienie zagrożeń (evils) do zapobiegania których uprawniony jest

Kongres].

Osoba która wznieca panikę rzeczywiście nie może zasłaniać się wolnością słowa,

aby uniknąć odpowiedzialności. Sytuacja takiej osoby jest jednak całkowicie inna niż

przyjęli sędziowie w sprawie Schenka (gdzie w zakres interpretacji wchodziły motywy

godzące w porządek społeczny). Jeśli weźmie się pod uwagę istnienie prawa własności,

osoba która fałszywie krzyknie w teatrze „pożar” i wywoła panikę może być albo

właścicielem (czy działać na jego zlecenia lub za jego wiedzą) albo kimś z publiczności

albo nieproszonym gościem. Jeśli jest to właściciel, łamie on po prostu umowę jaka zawarł

z widzami, wedle której będą mogli oni obejrzeć spektakl w zamian za określoną ilość

pieniędzy. Sytuacja ta nie różni się od kradzieży, potencjalni widzowie stracili swoje

pieniądze i czas wskutek świadomego i celowego działania, stąd zachowanie właściciela

należy uznać jako naruszenie prawa własności

152

. Z drugiej strony, gdy panikę świadomie i

celowo wywoła ktoś z publiczności, bez wątpienia narusza on umowę i właściciel ma

prawo zakazać takiego działania (tym bardziej, jeśli panikę wywoła nieproszony gość) w

150

Sprawa Schenk przeciwko Stanom Zjednoczonym dotyczyła Charlesa Schenka, wówczas sekretarza

generalnego Socjalistycznej Partii USA, który po zaangażowaniu się USA w wojnę w 1917 r rozesłał do
piętnastu tysięcy osób podlegających potencjalnie poborowi do wojska antymilitarystyczne ulotki.

151

Treść ulotki można znaleźć: http://1stam.umn.edu/archive/primary/schenck.pdf . W sprawie przewijały się

opinie świadków, że treść ulotki wywołała zmianę postaw u części osób.

152

Rothbard M.N., Man, Economy, and State... r. XVI

obronie swojego prawa własności i prawa do rozporządzania tą własnością na określonych

warunkach. Osoba która umyślnie zakłóca przedstawienie może być pociągnięta do

odpowiedzialności nie z powodu pragmatycznego ograniczenia wolności słowa dla

ochrony dobra publicznego, lecz z powodu pogwałcenia szeroko pojętego prawa własności

innego człowieka.

Powyższy drobny przykład pokazuje, że nie ma potrzeby relatywizowania praw

człowieka, jeśli tylko dostrzeże się istniejące prawo własności. Oczywiście sama sprawa

Schenka jest dużo bardziej skomplikowana, ponieważ jego działanie (propagowanie

socjalizmu) wymierzone było przeciwko podstawom amerykańskiej konstytucji i prawom

własności.

Wolność słowa, wolność zrzeszania się, wolność sumienia i wyznania łącznie z

wolnością kultu religijnego przestają być wolnościami bez prawa własności prywatnej.

Jeśli państwo będzie właścicielem całego papieru i wszystkich drukarni, szanse na wolność

prasy są znikome, ponieważ władze będą musiały rozdzielić w jakiś sposób ograniczone

zasoby i nawet przy najszczerszych chęciach, będzie to arbitralna dystrybucja

153

. Gdy

znacjonalizowane zostaną zasoby wina mszalnego, odprawianie mszy stanie pod znakiem

zapytania. Gdy władze zagwarantują monopol jakiemuś zrzeszeniu (np. poprzez system

jednolitych samorządów zawodowych), wolność zostanie zredukowana do prawa do

przystąpienia bądź prawa do nie przystąpienia i zostania prawnie wykluczonym, co de

facto nie jest żadną alternatywą.

Zakaz dyskryminacji, o ile dotyczy stanowienia (równość w prawie), stosowania i

egzekwowania norm (równość wobec prawa) jest fundamentem współczesnych praw

człowieka i szeregu regulacji, począwszy od przepisów konsumenckich przez prawo pracy

aż po przepisy regulujące handel.

Np. Międzynarodowa Konwencja w Sprawie Likwidacji

Wszelkich Form Dyskryminacji Rasowej z 1966r poprzez dyskryminacje (art. 1 ust. 1)

rozumie wszelkie zróżnicowania, ograniczenia bądź uprzywilejowania oparte na rasie,

kolorze skóry, urodzeniu lub pochodzeniu narodowym albo etnicznym które naruszają

możliwość korzystania na zasadzie równości z praw człowieka w dziedzinach życia

publicznego. Ścisła interpretacja wskazuje, że norma ta adresowana jest do władz

państwowych i zarazem nie godzi w niczyje prawo własności prywatnej. Podobnie

wypowiada się Powszechna Deklaracja Praw Człowieka w art. 7: „Wszyscy są równi

wobec prawa i są uprawnieni bez jakiejkolwiek dyskryminacji do równej ochrony

153

Rothbard M.N., O nową wolność..., r II

prawnej”. Najnowszy trend, wyrażony w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej

przekracza granicę rozdziału władztwa publicznego od własności prywatnej, np. w

rozdziale III zatytułowanym Równość w art. 21 wyrażony jest zakaz dyskryminacji ze

względu na szeroko zarysowane kryteria, brak jednak zapisu czy zakaz ten odnosi się do

sfery publicznej czy sfery wolności prywatnych. Przepis art. 23 KPP UE stanowi: „Należy

zapewnić równość mężczyzn i kobiet we wszystkich dziedzinach, w tym w sprawach

zatrudnienia, pracy i wynagrodzenia. Zasada równości nie stanowi przeszkody w

utrzymywaniu lub przyjmowaniu środków zapewniających specyficzne korzyści dla osób

płci niedostatecznie reprezentowanej.” Z kolei w rozdziale IV (Solidarność) w art. 30:

„Każdy pracownik ma prawo do ochrony w przypadku nieuzasadnionego zwolnienia z

pracy, zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami

krajowymi.” Są to regulacje skierowane do władz publicznych, aby w stosunkach stricte

prywatnych urzeczywistniać zasadę materialnej równości. Jest to zatem bezpośrednia i

możliwa do zindywidualizowania ingerencja w prawo własności prywatnej, w

przeciwieństwie do opodatkowania, które jest powszechne i generalne. W austriackiej

analizie prawa wszelka nierówność inna niż w prawie i wobec prawa jest zjawiskiem

całkowicie naturalnym. Nierówność nie oznacza wyższości czy niższości, lecz

zróżnicowanie. To właśnie różnorodność leży u podstaw podziału pracy i za pomocą

mechanizmów rynkowych prowadzi do kooperacji. Każdy właściciel który realizuje swoje

prawo własności może traktować ludzi w sposób dyskryminujący tak dalece, jak nie

narusza prawa do życia i prawa własności innych, ponieważ to on sam ponosi

odpowiedzialność. Właściciel drużyny koszykarskiej może być rasistą i zatrudniać

wyłącznie białych zawodników, ale jego powodzenie w rozgrywkach światowych będzie

żadne i bez jakiejkolwiek ingerencji władz rychło zbankrutuje, jeśli wcześnie organizacje

antyrasistowskie nie uprzykrzą mu dostatecznie życia. Lecz inny przedsiębiorca, który nie

będzie mógł swobodnie decydować o zatrudnieniu, nie wytrzyma konkurencji z

produktami zagranicznych firm, gdzie nie obowiązują przepisy antydyskryminacyjne. W

rezultacie albo zbankrutuje bądź ograniczy działalność, co pociągnie za sobą rozpad

systemu ekonomicznego, albo ucieknie się do politycznej metody zdobywania zysku

lobbując za cłami, ograniczeniami, monopolami, kwotami produkcyjnymi, koncesjami,

regulacjami, dotacjami etc. Dlatego ogólny zakaz dyskryminacji wymierzony bezpośrednio

w sferę własności prywatnej jest po pierwsze sam w sobie dyskryminacją niektórych

właścicieli, a po drugie kreuje uprzywilejowania, wzbudza antagonizmy oraz

dyskryminuje tych, których cechy nie zostały włączone do katalogu zakazującego

dyskryminacji. Przymusowa integracja, promowana politycznie i urzeczywistniana

poprzez przepisy prawne jest formą inżynierii społecznej, atakiem na ludzkie umysły i

całkowitym zaprzeczeniem praw człowieka rozumianych jako gwarancja państwa, że nie

użyje aparatu przemocy przeciwko pokojowo współegzystującym jednostkom. Jak pisze

H. H. Hoppe: „Z faktu, że ktoś nie chce mieszkać ani obcować z czarnymi, Turkami,

katolikami czy Hindusami itd., nie wynika wcale, że nie chce on również handlować z

nimi na odległość. Wręcz przeciwnie, to właśnie dobrowolność obcowania i oddzielenia

się – brak przymusowej integracji w jakiejkolwiek postaci – umożliwia pokojowe relacje –

wolny handel – ludziom odmiennych kultur, ras, narodów czy religii”

154

. Ludzie

współpracują ze sobą, ponieważ jest to dla nich korzystne dzięki wolnemu rynkowi (warto

wspomnieć model kooperacji z rozdziału 2.3). Tolerancja, zrozumienie, życzliwość i

miłosierdzie mogą zaistnieć tylko wówczas, gdy istnieje wolny wybór, natomiast

zmuszanie do rozporządzania swoją własnością na rzecz osób arbitralnie narzuconych jest

po prostu ekonomicznie nieefektywne oraz wedle niektórych badań – niemożliwe do

bezkonfliktowego urzeczywistnienia z przyczyn genetycznych

155

. Dlatego mimo szczerych

chęci twórców deklaracji i praw, narzucone wyrównywanie szans, zakazywanie krytyki

innej niż akt agresji, przedkładanie niedyskryminacji i tolerancji (której nadano nowe

znaczenie, bliższe słowu afirmacja) ponad prawo własności prowadzi do skutków

odwrotnych niż zamierzone. Dlatego opierając się wyłącznie na deskryptywnym ujęciu

ekonomicznej analizy prawa można stwierdzić, że najnowszy trend w rozwoju praw

człowieka ucieleśniony w Karcie Praw Podstawowych nie doprowadzi do ziszczenia się

pożądanych stanów faktycznych. Twórcy KPP dla realizacji wyrażonych expressis verbis

celów obrali nieefektywne środki, które mogą przynieść wręcz odwrotny niż zakładany

skutek.

2.5 Prawa własności a ochrona środowiska

Problem przekształcania i ochrony środowiska można rozłożyć na elementarne

zagadnienia ekonomiczne regulowane prawnie: koszty zewnętrzne, dobra wspólne, użycie

rzadkich zasobów oraz planowanie w czasie.

154

Hoppe H. H., Demokracja... , s. 199

155

Rushton J. P., Race, Evolution, and Behavior, Charles Darwin Research Institute 2000, wydanie skrócone

w edycji on-line: www.charlesdarwinresearch.org/Race_Evolution_Behavior.pdf

100

Szkoła austriacka, podobnie jak szkoła chicagowska, krytykuje podejście do

środowiska naturalnego oparte na ekonomii Pigou, lecz wychodzi z innych założeń niż

nurt neoklasyczny law and economics.

Po pierwsze efektywność musi być rozumiana prakseologicznie, czyli jako

indywidualne poszukiwanie celu, a nie jako maksymalizowanie wartości. Z punktu polityki

gospodarczo-prawnej, tzw. społeczna efektywność powinna być oceniania w zakresie, w

jakim instytucje prawne ułatwiają spójność pomiędzy rezultatami jakie chcą osiągnąć

podmioty gospodarcze a środkami, jakie dobierają sobie do wyznaczonych celów.

Po drugie koszt jest miarą subiektywną, dlatego koszt społeczny czy wartość

społeczna nie mogą istnieć jako obiektywnie kwantyfikowalne teoretyczne koncepcje.

Klasyczne podejście do ekonomiki środowiska bazuje na możliwości znalezienia sytuacji,

w których indywidualna krańcowa korzyść z działania przekracza krańcowy koszt

społeczny. To pociąga za sobą konieczność porównywania użyteczności między ludźmi

oraz sumowania poszczególnych użyteczności różnych osób, według szkoły austriackiej

jest to niemożliwe, a wszelkie próby są formą arbitralnej polityki i wiążą się z naruszeniem

praw własności.

Po trzecie optimum Pareto, rozumiane jako ogólny stan równowagi modelu

doskonałej konkurencji, jest niewłaściwym wzorem dla rzeczywistej gospodarki. W

oparciu o koncepcję wiedzy rozproszonej Hayeka należy zauważyć, że ludzkie działanie

rozciąga się w czasie i dostępny zasób wiedzy nieustannie ulega zmianie, a co za tym idzie

nie ma stałego poziomu optimum rynkowego. Efektywność w sensie Pareto może być

osiągnięta tylko na poziomie jednostkowym przy założeniu danej w określonym czasie

wiedzy, zatem optimum Pareto jest miarą subiektywną, rozproszoną i najczęściej

historyczną

156

Współcześnie wyróżniane problemy dotyczące środowiska naturalnego można

podzielić na dwie zachodzące na siebie kategorie: zanieczyszczenie oraz gospodarowanie

zasobami.

Zanieczyszczenie w potocznym rozumieniu jest wprowadzeniem potencjalnie

szkodliwych (wywołujących daleko idące zmiany) dla fauny i flory substancji do wód,

ziemi i powietrza, czyli przykładowo emisja dymu, zrzut ścieków, składowanie śmieci etc.

W klasycznym podejściu do ekonomicznej analizy prawa zanieczyszczenie jest produktem

ubocznym (kosztem zewnętrznym), który powoduje przewagę między krańcową korzyścią

156

Cordato R., An Austrian Theory of Environmental Economics, Quarterly Journal of Austrian Economics,

spring 2004, s. 3-36, edycja on-line: www.mises.org/story/1760

101

jednego podmiotu a krańcowym kosztem społecznym. Z drugiej strony, jeśli produkt

uboczny nie wykazuje takiej przewagi, nie zostanie nazwany zanieczyszczeniem. Związki

siarki wydobywające się z kominów fabrycznych będą uznane za zanieczyszczenia,

natomiast para wodna zostanie potraktowana neutralnie. Zatem zanieczyszczenie jest

niczym więcej, jak negatywnym efektem zewnętrznym do którego odnoszą się wszystkie

wnioski wyciągane z teorematu Coase’a i jego austriackiej krytyki.

Koncepcja kosztów społecznych drastycznie odrywa koszt i kalkulację

ekonomiczną od decyzji indywidualnych podmiotów. Ujęcie Coase’a i Posnera kładzie

nacisk na unikanie strat i negatywnych następstw jak najmniejszym kosztem globalnym

(społecznym), bez względu na to, kto wyrządził szkodę i kto został pokrzywdzony oraz

zupełnie odrywając się od zjawiska samego zanieczyszczenia. Jest to utylitarystyczny

szacunek zysków i strat, który doprowadził do powstania np. zbywalnych praw emisji

zanieczyszczeń, które w zakresie planowania podmiotów gospodarczych są bodźcem

nierynkowym, są obiektywnie istniejącym, nieokreślonym co do wysokości kosztem

narzuconym w nieznanym czasie. Pod kalkulacją społeczną ofiara zanieczyszczenia nie

jest w stanie uzyskać odszkodowania za przeszłe czy bieżące zanieczyszczenie tak długo,

jak produkcja generująca produkty uboczne w postaci zanieczyszczeń jest w optimum

Pareto ze społecznego punktu widzenia.

Dehumanizacja w podejściu do środowiska naturalnego posunęła się tak dalece, że

zanieczyszczenie (i również tragedia wspólnot) nie są postrzegane jako problem z powodu

krzywd i szkód jakie mogą wyrządzić określonym osobom, ale ponieważ szkodzą

środowisku naturalnemu per se czy wręcz je krzywdzą. Choć nikt nie wpadł jeszcze na

pomysł przyznania praw i możliwości skargi do sądu molekułom wody skrzywdzonym

przez atomy rtęci, to czynione są w tym kierunku kroki polityczno-prawne

157

; absurd

takiego przykładu pokazuje jedynie oderwane od rzeczywistości koncepcje źle pojętej

ochrony środowiska. Z drugiej strony, analiza kosztu społecznego dopuszcza dalece idącą

degradację

środowiska

powodowaną

aktualnymi

przekonaniami

społecznymi,

kolektywnymi wyborami czy arbitralnymi decyzjami politycznymi. Skrajnym

przypadkiem rozumowania jest sowiecki komunizm, gdzie „urzędnicy i naukowcy

podkreślali, że zanieczyszczenie jest kapitalistycznym, nie socjalistycznym problemem.

Było nieuniknionym rezultatem działania prywatnych korporacji, przerzucających ich

157

Nie należy lekceważyć pomysłowości: w 2006r F. Garrido złożył w hiszpańskim parlamencie projekt o

przyznaniu małpom człekokształtnym praw człowieka, na forum europejskim za tym pomysłem przekonywał
D. Hammerstein. Sformułowanie „krzywda na środowisku” pojawiło się przy okazji orzeczenia w sprawie
Erika (por. rozdział III)

102

koszty działania na sektor publiczny (koszty zewnętrzne). Ponieważ w Związku

Radzieckim nie było prywatnych firm, z definicji nie mogło być tam zanieczyszczenia”.

158

Dziś oczywiście nikt nie neguje faktu powstawania zanieczyszczeń wpływających na

zdrowie i plany gospodarcze ludzi, jednak posługiwanie się społecznym optimum Pareto i

funkcją kosztu społecznego kreuje szereg nierozwiązywalnych konfliktów natury

politycznej.

Problem zanieczyszczenia środowiska w ujęciu prakseologicznym nie dotyczy

maksymalizowania społecznej wartości czy szukania równowagi krańcowych kosztów,

nacisk kładziony jest na efektywność planowania pojedynczych jednostek, tworzenia

wspólnych planów przez te jednostki na zasadzie współpracy i wdrażania ich w życie.

Zanieczyszczenie środowiska jest problemem ekonomiczno-prawnym, ponieważ rodzi

konflikty między ludźmi dotyczące użycia zasobów i tylko z tego powodu

zanieczyszczenie może w ogóle być dostrzeżone i zdefiniowane. Jednostki nie mogą

wyrządzić krzywdy środowisku, mogą jedynie przekształcić je w taki sposób, który

sprzeczny jest z planami zagospodarowania innych jednostek. Pod względem ostatecznej

oceny co jest, a co nie jest zanieczyszczeniem analiza prakseologiczna może być zbieżna z

ocenami wczesnokapitalistycznych fabrykantów jak i aktywistów ekologizmu, jednak z

zasadniczo odrębnych przyczyn. Na przykład jeśli zakład przemysłowy zatruwa rzekę,

swoim działaniem wchodzi w konflikt z właścicielami niżej położonych terenów, którzy

używają rzeki dla połowu ryb czy właścicielami plaż u ujściu rzeki do morza, którzy

używają tego terenu dla rekreacji. Jeśli natomiast ten sam zakład będzie używał

zamkniętego i odseparowanego zbiornika wody położonego na swoim terenie, dopóki

swoim działaniem nie naruszy ekosystemu wykraczającego poza jego własność, nie można

mówić o istnieniu zanieczyszczenia. Bez wątpienia kopalnia metali jest miejscem

niebezpiecznym dla zdrowia, lecz dopiero gdy zajdzie koniunkcja przedostania się

szkodliwych związków na cudzy teren (czy do organizmów) i naruszone zostaną plany

zagospodarowanie tego terenu (czy naruszone zdrowie), można mówić o powstaniu

zanieczyszczenia. Dlatego z prakseologicznego punktu widzenia Robinson Crusoe nie

może zanieczyszczać swojej wyspy, może co najwyżej okazać się samobójcą, który

pozbawia się środków do życia zaburzając swoim nieracjonalnym działaniem delikatną

strukturę ekosystemu. Bez uwzględniania planów szeroko pojętych właścicieli nie można

jednoznacznie i obiektywnie określić czy dane działanie jest zanieczyszczaniem; np.

158

Pack A., Environmental Preservation: A Matter of Property, www.mises.org/story/2136

103

wydobycie ropy z roponośnych piasków jest oczyszczaniem piasku zanieczyszczonego

przez naturę, wybuch wulkanu jest ogromnym zanieczyszczeniem atmosfery, irygacja i

nawożenie pól uprawnych w krajach borykających się z głodem jest zanieczyszczeniem

gleby wodą oraz związkami azotu i fosforu.

Ponieważ środowisko naturalne wykazuje częstokroć daleko rozgałęzione,

globalne połączenia, możliwa jest międzynarodowa ochrona środowiska ze względu na

prawo własności. Ideologia polityczna u progu XXI wieku przybiera jednak rozmiary

ekologicznej, pozaprawnej histerii, oderwanej od praw własności i ślepej na jakiekolwiek

logiczne argumenty.

Podejście Pigou oraz rozwiązanie Coase’a i Posnera nie radzi sobie z samym

faktem zanieczyszczenia, rozumianym prakseologicznie jako naruszenie czyjejś własności

i planów gospodarowania tą własnością, ale również jako z obiektywnie istniejącym

zjawiskiem występowania w przyrodzie określonych skutków działalności człowieka.

Osiągnięcie optymalnego poziomu zanieczyszczenia według efektywności Kaldora-Hicksa

w modelu Pigou, czy orzeczenie sądowe w modelu Coase’a zatwierdzające określony

poziom emisji zanieczyszczeń ze względu na minimalizację kosztów społecznych nie

rozwiązują konfliktu między ludźmi (w teoremacie Coase’a pierwszorzędne znaczenie ma

działanie wolnorynkowe polegające na dobrowolnej umowie kompensującej między

stronami, jest to oczywiste dla nurtu austriackiego).

W modelu wyrastającym z ekonomii dobrobytu i podatków Pigou konieczne jest

użycie kosztownej biurokracji dla tworzenia norm, przepisów regulujących poziomy

zanieczyszczenia, instytucji badających poziom emisji etc. Próby właściwej alokacji

zasobów i określenie sposobów ich używania przez władzę implikuje szereg kosztów

prywatnych (subiektywnie wyceniane damnum emergens i lucrum cessans), które nie są

widoczne w statystykach, a podstawowym austriackim argumentem jest zarzut

nieefektywności takich działań, które są niczym innym jak centralnym planowaniem.

Zbywalne prawa emisji są pseudorynkowym rozwiązaniem, które cierpli na problem

zcentralizowanej wiedzy i centralnego planowania. Podmiot emitujący zanieczyszczenia

kalkuluje wedle takiej samej krańcowej krzywej kosztów, jaka powstałaby w wyniku

zaprzestania emisji, dlatego jest mu obojętne czy będzie utrzymywał tę emisję czy jej

zaprzestanie,

stanowczo

nie

jest

jednak

obojętne

osobom

dotkniętym

zanieczyszczeniem. Jedyne co można uzyskać, to mniejszą zagregowaną emisję w danym

momencie – część podmiotów rzeczywiście zaprzestanie emisji, globalnie odbędzie się to

w sposób nieco efektywniejszy od arbitralnej decyzji prawno-administracyjnej. Problemy

104

lokalne nie zostaną jednak rozwiązane zbywalnymi prawami emisji, mogą się nawet

zaostrzyć.

W modelu Coase’a orzeczenie sądowe, które przyznaje prawo emitowania

zanieczyszczeń podmiotowi, który we wcześniejszym rozdziale określony został

agresorem, nie może uwzględniać bogactwa pierwszych właścicieli, ponieważ nie było

dane stworzyć się temu bogactwu. Dopóki między stronami będą następowały dobrowolne

umowy regulujące problem zanieczyszczeń-kosztów zewnętrznych, dopóty nie jest

potrzebna ingerencja sądów czy władz państwowych. W przypadku wystąpienia konfliktu

jednym efektywnym rozwiązaniem jest pełna internalizacja kosztów przez emitenta

zanieczyszczeń, jeśli swoim działaniem narusza prawa własności innych podmiotów.

Dlatego absolutnie niezbędne jest ścisłe zdefiniowanie prawa własności, np.

wolności od naruszeń uciążliwym hałasem, zapachem, dymem, promieniowaniem i falami

elektromagnetycznymi mającymi istotny wpływ na ludzi, jeśli takie zanieczyszczenia nie

istniały wcześniej. Widać wyraźnie, że problem zanieczyszczenia jest po prostu wycinkiem

prawa sąsiedzkiego

Inne podmioty podejmując działalność uwzględnią te prawa w swoich

planach i nie doprowadzą do konfliktu, raczej będą negocjować zakres wzajemnych praw

niezależnie od kosztów transakcyjnych, ponieważ alternatywny koszt w postaci jasno

zdefiniowanego prawa własności jest nieskończony w tym sensie, że prawo własności nie

może zostać naruszone. Jeśli nawet taki konflikt co do wykorzystania ograniczonych

zasobów wystąpi, musi być rozstrzygnięty wedle jasnej i jedynie obiektywnie istniejącej

reguły praw własności.

Odstępstwa od zasady pierwszeństwa i zasady praw własności zaburzają proces

rynkowy, są zachęta do powstawania konfliktów, osłabiają dobrowolne umowy i wymianę

między podmiotami na rzecz sporów administracyjno-sądowych.

Istotna jest obserwacja, że problem zanieczyszczenia środowiska pojawia się tam,

gdzie nie ma ustanowionej własności prywatnej. W szeregu państw rzeki, lasy, zbiorniki

wodne, obszary pod największymi zakładami przemysłowym są własnością publiczną i

własność prywatna nie jest dopuszczona, między innymi uzasadniając to ekologią. Co

ciekawe, wszelkie protesty aktywistów rozgrywają się na własności publicznej nie z

powodu, że zostali by oni z własności prywatnej wyrzuceni, ale ponieważ konflikty

odnośnie użycia zasobów, w tym kwestia zanieczyszczeń, istnieją prawie wyłącznie na

własności publicznej i są z tej przyczyny niemożliwe do rozwiązania. Pod względem

ekonomicznym własność publiczna jest często zbliżona do niczyjej (choć formalnie jest

współwłasnością wszystkich podatników), publicznego zarządcę w demokratycznym

105

państwie nie będą interesowały ścieki spuszczane do rzek, dymy niszczące lasy, nie

utylizowane śmieci, o ile brak stosownej regulacji administracyjnej lub jeśli stosowne

przepisy dopuszczą zanieczyszczenia ze względów społecznych.

Przeciwko ścisłemu oznaczeniu praw własności podnosi się argument, że wszelka

produkcja ulegnie zahamowaniu albo drastycznie podniesie koszty. Jest to twierdzenie

fałszywe z kilku powodów. Po pierwsze respektowanie prawa własności wymaga ścisłego

przestrzegania zasady lex retro non agit i w przypadku niesprecyzowanych praw własności

- zasady pierwszeństwa. Oczywiście żaden z normatywnych postulatów prawnych

austriackiej analizy nie zachęca do obalania praw nabytych i instrumentalnego ich

traktowania, przeciwnie – podstawą jest koncepcja rządów prawa. Ponadto przy

wystąpieniu konfliktu strony jak najbardziej mogą stosować metodę transakcyjną zgodnie

z teorematem Coase’a, która prowadzi do optymalnej alokacji zasobów, a co za tym idzie

jak najniższych kosztów produkcji. Jeśli zatem szukając lokalizacji dla nowej elektrowni

przedsiębiorca będzie musiał ulokować ją z dala od miasta albo bliżej i wówczas

zainwestować w wydajne filtry, ponieważ mieszkańcy realizując swoje prawo własności

będą bardziej cenili sobie czyste powietrze niż tanią energię, cena energii może być

względnie wyższa niż w innym przypadku. Pociąga to za sobą jednak dwa inne efekty:

stan zieleni miejskiej, elewacji i dachów budynków oraz płuc mieszkańców miasta nie

ulegnie pogorszeniu, oraz producent energii będzie zmuszony szukać jak najtańszego

sposobu wytwarzania czystej elektryczności. To oznacza, że agregatowe koszty nie

zwiększą się (w analizie kosztu społecznego stan płuc mieszkańców może w ogóle nie

zostać uwzględniony, a zgodnie z teorematem Coase’a sąd może przyznać prawo emisji

zanieczyszczeń właścicielowi elektrowni ze względu na „dobro” mieszkańców).

Jednocześnie przedsiębiorca budujący elektrownię będzie zmuszony poszukiwać nowych,

wydajnych technologii dla jak najefektywniejszego gospodarowania zasobami, co jak uczy

historia rozwoju - ostatecznie prowadzi do zmniejszenia kosztów.

Po wtóre twierdzenie, że zakaz zanieczyszczania podniesie koszty produkcji

przemysłowej zasługuje na takie samo potępienie z uwagi na etykę własności prywatnej,

jak dawne argumenty przeciwko zniesieniu niewolnictwa

159

. Oznaczałoby to, że

trucicielom wolno bezkarnie ingerować w życie, zdrowie i własność osób trzecich,

przerzucając na niewinnych ludzi koszty zanieczyszczenia środowiska, zamiast w całości

je internalizować i szukać efektywnych metod zaspokajania życzeń konsumentów. Zatem z

159

Rothbard M. N., O nową wolność..., r. XIII

106

ekonomicznego jak i etycznego punktu widzenia argument o zwiększeniu kosztów jest

całkowicie nietrafny.

Istotnym zagadnieniem związanym ze środowiskiem są rzadkie zasoby, fakt

rzadkości stanowi podstawę dla rozwoju szeregu gałęzi prawa łączących regulacje cywilne

i administracyjne. Według ekonomii austriackiej zasobami naturalnymi jest cała materia

tworząca Ziemię, od samego jej jądra aż po górne granice atmosfery. Rzadkość zasobów

wynika, jak powszechnie się przyjmuje, z częstości ich występowania i dostępności dla

człowieka. Jednak jest to twierdzenie tylko częściowo uzasadnione, rzadkość wynika

wprost z ludzkiego działania, z pracy i pomysłowości człowieka. To człowiek nadając

zasobom określoną wartość decyduje o ich użyciu i przeznaczeniu, np. rzadkość ropy

naftowej jest stwierdzalnym faktem, jeśli zliczyć wszystkie złoża na świecie, ale rzadkość

ropy naftowej w ujęciu prakseologicznym jako środka dla transportu czy przemysłu

chemicznego wynika z ludzkich wysiłków zmierzających do zaspokojenia określonych

potrzeb. W tym sensie zasoby natury dane człowiekowi są nieskończone, cały problem

sprowadza się do ich użyteczności i dostępności dla danego nakładu pracy i technologii. W

początkach XIX wieku ropa naftowa wydobywająca się z ziemi była przekleństwem

rolników, niszczyła pola uprawne, psuła wodę do picia. Dziś człowiek nadaje jej wysoką

wartość i jest prawdopodobne, że w przyszłości dzięki postępowi technologicznemu

160

oraz wskutek wyczerpywania się najłatwiej dostępnych (niskim nakładem środków)

nieodnawialnych złóż surowców ludzkość znajdzie zastosowanie dla fragmentów

przyrody, które obecnie traktuje się z pogardą.

Jedynie pracę można nazwać „najrzadszym ze wszystkich pierwotnych czynników

produkcji, ponieważ w tym konkretnym znaczeniu jest niespecyficzna i w każdej

dziedzinie produkcji potrzebny jest jej nakład. Rzadkość pozostałych pierwotnych

czynników produkcji – to znaczy środków produkcji, które zapewnia przyroda – staje się

więc dla działającego człowieka rzadkością tych materialnych środków produkcji, których

użycie wymaga najmniejszego nakładu pracy.”

161

Pomimo złowieszczych neomaltuzjańskich prognoz w rodzaju przepowiedni Klubu

Rzymskiego z 1970r czy słowach zwątpienia „Musicie wiedzieć, że świat się postarzał i

160

Rozmiary postępu technologicznego pokazuje np. wynalazek tranzystora. Gdy pod koniec lat

sześćdziesiątych udało się zbudować miniaturowy układ oparty o krzemowe tranzystory, ich cena do końca
wieku spadła około miliona razy (!), miniaturyzacja i wydajność osiągnęła gigantyczne postępy, dzięki
czemu zaawansowane urządzenia dostępne są dla każdego, a ich skokowy rozwój dopiero ma nastąpić.

161

Mises L. von, Ludzkie Działanie..., s. 115

107

nie tryska młodzieńczą energią (...). Deszcz i ciepło słońca maleją, kruszce są nieomal

wyczerpane (...)”, który to cytat pochodzi z III wieku n.e.

162

, rozwój cywilizacji nigdy nie

zatrzymał się w wyniku braku zasobów, podstawowym problemem gospodarowania był i

jest brak bodźców ekonomicznych płynących z własności prywatnej.

M. Rothbard podaje prosty przykład uzasadniający prostą zależność między

wolnym rynkiem i prawem własności prywatnej a ochroną i powiększaniem dostępnych

zasobów naturalnych

163

. Górnicy w prywatnej kopalni gdy trafią na nową żyłę miedzi, nie

wydobywają jej natychmiast lecz zabezpieczają, a wydobycie odbywa się stopniowo, rok

po roku. Właściciele kopalni kalkulują, że gdyby trzykrotnie zwiększyli wydobycie, to

zależnie od koniunktury może potroiliby zyski, ale z drugiej strony uszczupleniu uległyby

złoża, co wpłynęłoby negatywnie na przyszłe profity z eksploatacji. Na wolnym rynku

bieżąca wartość pieniężna całej kopalni opiera się na oczekiwanym zysku z produkcji

miedzi w przyszłości. Eksploatacja powyżej rynkowego zapotrzebowania i wbrew

oczekiwanym trendom obniży wartość kopalni, podniesie cenę wydobycia i spowoduje

obniżenie cen surowca, co jest działaniem nieracjonalnym i grożącym bankructwem. W

rozproszonym planowaniu tysięcy właścicieli na całym świecie decyzje zdeterminowane

są przez oczekiwania przyszłych zysków, popytu i stóp procentowych. Jeśli właściciele

będą przewidywać, że miedź zostanie zastąpiona przez inny produkt (np. dzięki ulepszonej

technice światłowodów) zwiększą produkcję już teraz, zanim miedź straci na wartości.

Odwrotnie – jeśli przewidują, że zapotrzebowanie na miedź wzrośnie, będą chronili zasoby

teraz, aby używać ich w przyszłości, a zwiększona cena zmusi konsumentów do

racjonalnego obchodzenia się z np. odpadkami zawierającymi miedź oraz zmusi

producentów do poszukiwań wydajniejszych, oszczędniejszych technologii.

Powyższy mechanizm dotyczy absolutnie każdego z zasobów wyczerpywalnych i

odnawialnych jakimi został obdarzony człowiek, od składników powietrza po najgłębsze

złoża kopalń. Jest oczywiście możliwe, że prywatny właściciel zniszczy i wyczerpie swoje

zasoby, ale w warunkach wolnego rynku i pełnego przestrzegania praw własności jest

niemożliwe, że uczynią tak wszyscy w akcie zbiorowego samobójstwa. Lokalne

wyczerpanie danego nieodnawialnego surowca (globalne wyczerpanie jeszcze nigdy nie

wystąpiło) nie jest żadną katastrofą; jedna z najstarszych kopalni soli w Wieliczce jest dziś

centrum turystycznym, miasto poszukiwaczy złota Bodie w Kalifornii zostało skansenem,

162

Reisman G., Capitalism. A Treatise On Economics., Jameson Books, Illinolis 1990, s. 66 edycja on-line:

www.capitalism.net

163

Rothbard M. N., O nową wolność..., r. XIII

108

inne miejsce zamyka się i rekultywuje dla nowej działalności. W epoce industrialnej w

Anglii zwiększyło się wydobycie węgla ze względu na kurczenie się obszarów leśnych,

wzrost cen drewna i groźbę degradacji gruntów, obecnie mimo posiadanych złóż bardziej

opłaca się węgiel importować a zapotrzebowanie energetyczne pokrywać z elektrowni

atomowych, które są relatywnie tanie (co najmniej dwukrotnie od węglowych czy

wiatrowych w przeliczeniu za MWh) i czyste ekologicznie, a zasoby paliwa szacuje się na

setki lat. Jednocześnie z Anglii nie zniknęły lasy ani nie zostały wyczerpane zasoby węgla.

Problem z wyczerpywaniem czy niszczeniem zasobów jest zatem problemem

stwarzanym przez prawo, które zabrania pierwotnego zawłaszczenia, nie chroni prawa

własności lub sankcjonuje prymat własności publicznej lub tworzy biurokrację i sprzyja

interwencjonizmowi, wtrącając się w proces zaspokajania życzeń konsumentów.

Nie trudno zauważyć podobieństwa między zniszczeniem zasobów amerykańskich

prerii pod koniec XIX wieku a degradacją pól Kazachstanu i Uzbekistanu w drugiej

połowie XX wieku - odtworzenie ekonomicznej wartości tych zasobów jest co prawda

możliwe, lecz niebywale kosztowne. Tak zwane tereny otwarte w Stanach Zjednoczonych

dały początek legendzie o brutalnym dzikim zachodzie a były niczym więcej, jak błędna

polityką rządu zezwalającą osadnikom na otrzymanie nie więcej jak 160 akrów ziemi. W

warunkach suchego klimatu panującego na zachód od rzeki Mississippi nie było

możliwości prowadzenia racjonalnej gospodarki rolnej, hodowcy przepędzali swoje stada

na ziemię formalnie należącą do rządu, w rzeczywistości niezagospodarowaną, co

spowodowało międzyludzkie konflikty i szybkie wyjałowienie się terenów

164

Kolektywizacja rolnictwa i centralne planowanie w Związku Radzieckim sprowadziły

prawdopodobnie największą degradację i marnotrawstwo zasobów w historii człowieka.

Szaleńczy pomysł monokultur bawełny zamiast tradycyjnych upraw był po prostu

ekonomicznie nieopłacalny, krańcowa korzyść z uprawy bawełny ponad gospodarczo

racjonalną miarę okazała się mniejsza niż koszty powstrzymywania ekologicznej

katastrofy (której rozprzestrzenianie oznaczałoby koniec wszelkiej działalności) i mniejsza

niż straty z powodu upadku dotychczasowej gospodarki nad morze Aralskim; jest to

szacunek czysto pieniężny. W obu wymienionych przypadkach brak było rozproszonej

siatki bezpośrednich właścicieli, którzy w trosce o własne dobro mogliby egzekwować

prawa własności. Jednak obecnie w podnoszonych protestach przeciwko eksploatacji

164

Ibidem

109

lasów Amazonii nie słyszy się, że jedynie 10% tego terenu na przypisane prawo

własności

165

Popularny argument opowiadający się za interwencja w prawa własności mówi, że

właściciele z powodu biedy czy rozwarstwienia w dochodzie skłonni są rabunkowo

eksploatować swoje zasoby i doprowadzić do wyczerpania zasobów i zanieczyszczenia

środowiska na dużą skalę. Stwierdzenie to opiera się na przekonaniu, że człowiek jest

rodzajem wirusa na Ziemi i celowym działaniem winno być powstrzymywanie rozwoju i

kontrola ludzkiego życia

166

. Skrajni ekologiści zdają się nie dostrzegać, że wszędzie tam,

gdzie prawo własności tradycyjnie ma bardzo silna ochronę ludzie rozwijają swoje

bogactwo w pełnej harmonii z otoczeniem, dbając o następne pokolenia

167

. Można

przywołać empiryczne przykłady, które nie są per se dowodem na przewagę własności

prywatnej nad wszelkimi innymi formami władztwa nad wyodrębnionymi częściami

przyrody, lecz stanowią ilustrację prakseologicznego twierdzenia. G. Hardin w artykule

„The Tragedy of the Commons” podaje przykład zdjęcia satelitarnego, które poruszyło

opinię publiczną w 1974r. Obraz zawierał nieregularną siatkę ciemnych skrawków lądu w

północnej Afryce na obszarze 390 mil kwadratowych. Po bezpośrednich oględzinach

okazało się, że cześć terenów była ogrodzona i porośnięta trawą, a poza ogrodzeniami

pastwiska były zdewastowane do gruntu. Ogrodzony obszar był prywatną własnością

podzieloną na pięć części, każdego roku właściciele wypędzali swoje stada na jedną z tych

części, pozwalając poprzedniej zregenerować się przez cztery kolejne lata. Można

przypuszczać, że nic innego jak groźba biedy zmusiła tych niewykształconych i ubogich

ludzi do wyznaczenia własności i racjonalnego gospodarowania. Za podobny przykład

może służyć wykształcenie się prawa własności ziemi wśród Indian Ameryki Północnej, o

którym mowa w podpunkcie 2.1.

165

Soto H. de, The Mystery of Capital, Black Swan, Berkshire 2001, s. 88

166

Gore A., Earth in the Balance: Ecology and the Human Spirit, Houghton Mifflin Books, 2000, s. 216.

Jest to tzw. Głęboki Ekologizm

167

Według indeksu wolności gospodarczej Heritage Foundation (www.heritage.org) państwa zapewniające

od dziesięcioleci najsilniejsza ochronę własności są zarazem najbogatszymi państwami, cieszące się
równocześnie uznaniem za swoją proekologiczna politykę (np. kantony Szwajcarii czy Singapur).

110

Rozdział III. Ekonomiczna analiza prawa w praktyce

3.1 Problem ochrony środowiska i dóbr wspólnych. Orzeczenie w sprawie katastrofy

tankowca Erika

Zmiany w prawnym podejściu do środowiska naturalnego i wspólnych zasobów

doskonale obrazuje wyrok francuskiego sądu z 16 stycznia 2008 roku w sprawie katastrofy

tankowca Erika. Orzeczenie to jest precedensem na skalę światową, ponieważ łamie

przyjęty sposób wykładni międzynarodowych konwencji morskich.

Sprawa dotyczyła wypadku z 12 grudnia 1999 roku, kiedy tankowiec Erika płynący

z francuskiej Dunkierki do włoskiego Livorno dostał się w obszar gwałtownego sztormu w

zatoce biskajskiej, około 70 kilometrów od północno-zachodniego wybrzeża Francji. Po

awarii kapitan nadał sygnał SOS i poprosił o wejście do nieodległego portu Nantes-Sanint-

Nazaire, otrzymał jednak decyzje odmowną. Wskutek kolejnych uszkodzeń tankowiec

przełamał się i do oceanu wyciekło dwadzieścia tysięcy ton oleju opałowego (około

połowa ładunku), który w ciągu 10 dni pokrył francuskie wybrzeże na odcinku czterystu

kilometrów, od Bretanii po Chantre-Maritime. Bezpośredni skutek, jaki wywarła katastrofa

na środowisko naturalne jest niemożliwy do przedstawienia ze względu na rozbieżność

źródeł, straty materialne wyceniane były przez powodów na około miliarda euro.

Struktura własności i zależności wśród osób potencjalnie związanych ze sprawa

przedstawiona jest w tabeli 8, dla niektórych podmiotów utrudnione jest ustalenie

powiązań kapitałowych i własnościowych.

Tabela 8. Potencjalni pozwani w sprawie Erika

Strona

Rola

strony

handlu

międzynarodowym

Strony w procesie

Właściciel statku Ma prawo własności do statku, który

zarejestrowany

jest

pod

jego

nazwiskiem. Wyposaża i przygotowuje
statek, może to jednak zlecić innym
podmiotom.

Tevere, zarejestrowane w
Malcie,

własność

Savarese

Przedsiębiorstwo
zarządzające

Zarządza

sprawami

technicznymi,

zajmuje się ubezpieczeniem, rekrutacją
załogi,

sprawdza

dokumenty

certyfikacyjne,

utrzymuje

statek

kontroluje jego stan.

Panship, zarejestrowane w
Ravennie

(Włochy),

kierowane przez A. Pollara

Towarzystwo
klasyfikacyjne

Klasyfikuje statek dla właściciela,
wystawia

certyfikat

dla

państwa

RINA (Registro Italiano
Navale),

włoskie

111

(pozarządowe,
międzynarodowe
organizacje
rzeczoznawców)

bandery.
Bada

zgodność

wymogami

bezpieczeństwa i przedstawia stan
techniczny statku.

towarzystwo klasyfikacyjne
powstałe w 1861 z siedzibą
centrali w Genui.

Stocznia

Buduje statek i przeprowadza okresowe
naprawy.

Tankowiec

wybudowany

przez japoński Kasado Dock
Co.

Ostatni

przegląd

dokonany w stoczni w
Czarnogórze w 1998 roku.

Państwo bandery Statek pływa pod banderą danego

państwa.

Państwo

bandery

jest

odpowiedzialne za zgodność statku z
międzynarodowymi

wymogami,

wymóg certyfikacji można delegować
na towarzystwa klasyfikacyjne.

Malta,

certyfikat

wystawiony przez włoską
RINA.

Wysyłający

Wysyła ładunek

Total SA (Francja)

Czarterujący na
czas

Czarteruje statek z załogą na określony
czas i kieruje działalnością handlową.

Selmont

Amarship

(Bahamy)

Czarterujący na
rejs

Czarteruje statek na jeden albo więcej
rejsów dla transportu ładunku. Nie
kieruje działalnością handlową ani
morską.

Total Petroleum Services
(TPS) dla Total Transport
Corporation (TTC)

Źródło:

Wyjaśnienia

firmy

Total

sprawie

Erika:

www.total.com/en/group/news/special_report_erika

Wyrokiem z 16 stycznia francuski sąd nakazał in solidum zapłatę odszkodowania

za skutki katastrofy w wysokości 192 milionów euro od: Total SA, właściciela statku,

zarządzającego oraz towarzystwa klasyfikacyjnego. Dodatkowo sąd orzekł indywidualne

kary dla osób fizycznych za niedopełnienie obowiązków (G. Saverese oraz A. Pollara

zostali ukarani karami po 75 tysięcy euro) oraz kary za spowodowanie zanieczyszczenia

środowiska w maksymalnej dopuszczalnej wysokości po 350 tysięcy euro dla Total i

RINA. Z sumy odszkodowania 154 mln euro przyznane zostały rządowi francuskiemu,

reszta rozdysponowana wśród ponad stu regionów i gmin oraz organizacji

ekologicznych

168

Sąd oparł się na francuskiej ustawie z 5 lipca 1983 o zanieczyszczeniu oraz

międzynarodowej konwencji Marpol 73/78 (Marine Pollution z 1973 r. z protokołem z

1978 r.). Total uznany został za winny zaniedbania, które wedle uzasadnienia wyroku

pozostawało w związku przyczynowo-skutkowym z katastrofą. Według konwencji i

dotychczasowej praktyki orzeczniczej roszczenia odszkodowawcze nie mogły być

kierowane do właściciela ładunku i czarterujących (wyłączając winę umyślną, więc formy

168

Dokładne zestawienie: www.coordmareenoire.net/IMG/pdf_ERIKA-jugement__resume_lu.pdf

112

dolus directus i eventualis), w orzeczeniu Erika zarzucono właścicielowi ładunku, iż nie

dopełnił obowiązku weryfikacji statku, przeoczył wiek jednostki i przerwy w przeglądach

technicznych.

Jest godne odnotowania, że Total po wypadku powołał grupę kryzysową złożoną

ze stu pracowników i siedmiuset zewnętrznych ekspertów dla zneutralizowania

pozostającego we wraku oleju, usunięcia plamy oleju z powierzchni oceanu i oczyszczenia

plaż. W sumie na ten cel Total przeznaczył 200 milionów euro. Odszkodowania dla osób

które ucierpiały w wyniku zdarzenia wypłacane są ze środków IOPC (International Oil

Pollution Compensation Funds), utworzonych na mocy międzyrządowego porozumienia z

1992r. IOPC zapewnia środki na odszkodowania, gdy właściciel statku nie jest w stanie

pokryć strat w całości. W sprawie Erika odpowiedzialność właściciela statku byłaby

ograniczona zgodnie z konwencjami do trzynastu milionów euro (kwota obliczana według

tonażu). Dzięki IOPC do 2006 roku wypłacono 120 milionów euro zaspokajając ponad

pięć i pół tysiąca indywidualnych roszczeń, wypłacono też 40 milionów euro zaliczki dla

rządu francuskiego.

Orzeczenie w sprawie Erika można skomentować z punktu formalno-prawnego

oraz z punktu ekonomicznej analizy prawa. Po pierwsze ze ściśle prawnego punktu

widzenia orzeczenie tworzy niebezpieczny precedens wykładni contra legem, firmie Total

postawiono zarzut braku odpowiedniej dbałości, podczas gdy w świetle prawa dla

przypisania odpowiedzialności wymagane byłoby udowodnienie winy umyślnej. Po

katastrofie Komisja Europejska przyjęła zaostrzone normy transportowe i pakiet działań

administracyjnych pod nazwą Erika I (w marcu 2000r) i Erika II (grudzień 2000r),

Parlament i Rada przyjęły oba uregulowania w grudniu 2001r. Regulacja Erika I opiera się

na głównych trzech założeniach

169

• Zintensyfikowania kontroli przeprowadzanych przez Port State Control

(organizacja przeprowadzająca inspekcje zgodnie z konwencjami (SOLAS,

MARPOL, STCW) oraz utworzenie czarnej listy statków, które nie będą miały

prawa wejścia do portów Wspólnoty Europejskiej. Możliwe są również

zatrzymania statków w portach.

• Zaostrzenie wymagań odnośnie inspekcji statków i towarzystw klasyfikacyjnych

(Dyrektywa 94/57/EC), włączając możliwość pozbawienia prawa działania w

imieniu państw członkowskich WE.

169

Na podstawie danych urzędu morskiego www.ums.gov.pl/modules.php?name=News&file=article&sid=5

oraz danych Komisji Europejskiej http://ec.europa.eu/transport/maritime/safety/2000_erika_en.htm

113

• Wycofanie tankowców jednoposzyciowych. Od października 2003 tankowce

jednoposzyciowe transportujące ciężka frakcję ropy nie są wpuszczane do

europejski portów, regulacja ta została wprowadzona również do konwencji Marpol

73/78.

Według pakietu Erika II:

• Utworzona została Europejskiej Agencji Bezpieczeństwa Morskiego (European

Maritime Safety Agency z siedziba z Lizbonie, z budżetem 154 miliony euro na

lata 2007-2013), koordynująca harmonizację procedur kontrolnych, utrzymująca

bazę danych o bezpieczeństwie morskim i organizująca inspekcje PSC.

• Państwa członkowskie otrzymały prawo interwencji w razie groźby wypadku lub

zanieczyszczenia, zaostrzono wymogi informacyjne co do komunikacji z władzami

państw przybrzeżnych.

• Zwiększono fundusz rekompensat strat powstałych na skutek katastrof

ekologicznych z 200mln euro do 1 mld euro, podniesiono kary za zanieczyszczenie

środowiska na skutek zaniedbania.

Kolejny zbiór przepisów, Erika III z 2005 roku, wychodzi z założenia rychłego

urzeczywistnienia idei państwa europejskiego, regulacje są wstępem do stworzenia

bandery europejskiej.

170

Zmiany dotyczą dwóch sfer działania: wzmocnienia zasady

zapobiegania wypadkom i zanieczyszczeniu oraz usuwaniu skutków ewentualnych

katastrof. Propozycje dyrektyw dotyczą:

• Ujednolicenia wymagań wobec wszystkich państw Wspólnoty odnośnie kontroli

statków ich własnej bandery. Obligatoryjne mają być wymogi Międzynarodowej

Organizacji Morskiej (organ wyspecjalizowany ONZ), wliczając regularne kontrole

i stworzenie nowej bazy danych.

• Wprowadzenia wspólnych reguł kontroli towarzystw klasyfikacyjnych i

możliwości nakładania sankcji za niedotrzymanie wymagań.

• Kontroli ruchu portowego, w celu wyeliminowania transportów przez statki innych

państw, które nie spełniają standardów Wspólnoty, aż do zakazu zawijania do

portów.

170

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/05/1457

114

• Monitoringu ruchu morskiego – obejmuje to uregulowanie prawne miejsc

schronienia, stworzenie bazy monitoringu ruchu statków i transportowanych przez

nie

ładunków,

wprowadzenie

obligatoryjnego

pokładowego

systemu

identyfikacyjnego dla statków dłuższych niż 15 metrów.

• Dochodzenia wypadków morskich – wyznacza reguły badania przyczyn

wypadków, nakłada na państwa członkowskie obowiązek współpracy, bądź

utworzenia gdzie to konieczne, osobnych organów śledczych.

• Odpowiedzialności i odszkodowań dla pasażerów za wypadki morskie, jest to

wdrożenie Konwencji Ateńskiej z 2002r., zawiera m.in. obowiązkowe

ubezpieczenia dla żeglugi na obszarze Wspólnoty, również dla pasażerów, nawet

jeśli rejs odbywa się na statku innej bandery i poza obszar WE.

• Odpowiedzialności właścicieli statków – czyni właścicieli statków w pełni

odpowiedzialnymi za szkody wyrządzone osobom trzecim, wprowadza

przymusowe ubezpieczenia lub inne zabezpieczenia finansowe pokrywające

ewentualną odpowiedzialność cywilną właścicieli.

171

Przyjęte rozwiązania są głównie normami bezpieczeństwa, które dodatkowo mają

być usankcjonowane wysokimi karami za przestępstwa przeciwko środowisku. Oprócz

projektu w pakiecie Erika III obejmującego administracyjny przymus, niewiele jest

rozwiązań prawnych idących w kierunku zapewnienia pełnego odszkodowania dla

właścicieli dotkniętych katastrofą. W omawianym przypadku firma Total wypłaciła takie

odszkodowania dobrowolnie konkretnym poszkodowanym osobom.

Komentarza wymaga wypłacenie odszkodowań kilkunastu organizacjom

ekologicznym. Przykładowo Liga dla Ochrony Ptaków otrzymała ponad 300 tysięcy euro

odszkodowania za szkody materialne, 100 tysięcy euro odszkodowania za straty moralne,

300 tysięcy euro odszkodowania za fakt naruszenia środowiska oraz zwrot kosztów

sądowych (na podstawie art. 475-1 francuskiej procedury karnej). Wyrok został określony

jako precedens, sąd uznał istnienie szkody ekologicznej wynikłej z naruszenia środowiska,

co w konsekwencji daje roszczenie odszkodowawcze organizacjom ekologicznym i

organom administracji lokalnej na rzecz chronionych wrażliwych obszarów naturalnych

172

Nowa wykładnia umożliwia władzom terytorialnym, wraz z organizacjami ekologicznymi,

171

Policy Process Update, Third Maritime Safety (Erika III) Package

www.seas-at-risk.org/1mages/Nov2007ErikaIIIupdate%20_for%20public%20site_.pdf

172

Treść wyroku cytuje np. L’Humanite z 26 stycznia 2008, www.humaniteinenglish.com/article810.html

115

składać powództwa z żądaniem odszkodowania za straty materialne i moralne, wynikłe

bezpośrednio i pośrednio z działań przeciwko dobrom wspólnym chronionym przez te

podmioty, jak i domagać się rekompensaty za szkody na środowisku. Charakter

rekompensaty nie jest jasny, można uznać to świadczenie jako formę zadośćuczynienia za

„krzywdę na środowisku”.

W prawie polskim podobnym do przyjętego w orzeczeniu francuskiego sądu

rozwiązaniem jest nawiązka przekazywana organizacjom pożytku publicznego,

wymierzana na podstawie art. 47§2 kodeksu karnego za przestępstwa przeciwko

środowisku określone w rozdziale XXII.

Naruszenie środowiska, jak to zostało wykazane w rozdziale 2.5, jest po prostu

naruszeniem szeregu uprawnień poszczególnych właścicieli. Skomplikowany charakter

powiązań ekosystemu może uzasadniać konieczność scedowania części uprawnień

właścicielskich na wyspecjalizowane organizacje i przyznanie im środków finansowych,

lecz wówczas niemożliwe będzie powołanie się na szkody „moralne” i działania

„przeciwko środowisku” – wszelkie naruszenia są po prostu naruszeniem praw własności.

Z punktu widzenia austriackiego nurtu ekonomicznej analizy prawa, rozdzielanie interesu

ekonomicznego (obejmującego całość ludzkiego działania) od ideowego interesu

zachowania „nienaruszonego środowiska naturalnego” jest nieuzasadnione i przynosi

negatywne efekty w postaci obejmowana kolejnych obszarów ludzkiego działania

administracją publiczną, która zawsze mniej troszczy się o przedmiot własności od

prywatnego właściciela. Skutkiem tego jest większe marnotrawstwo zasobów i mniejsza

dbałość o zachowanie środowiska w stanie jak najbardziej sprzyjającym rozwojowi

przyszłych pokoleń. Wedle wykładni zaproponowanej w orzeczeniu, śmierć

kilkudziesięciu do kilkuset tysięcy ptaków wskutek katastrofy tankowca jest atakiem na

środowisko naturalne i wyrządzeniem „krzywdy”, za którą należy się finansowa

kompensacja. Bez uwzględnienia rachunku ekonomicznego możliwość oszacowania

pieniężnej kompensaty jest jednak niemożliwa. Można przyjąć arbitralną regułę i zacząć

wyceniać każde zabite wskutek katastrofy zwierzę na sto czy tysiąc euro, taka kara

pełniłaby funkcję odstraszająca i represyjną na wzór historycznych kar za kłusownictwo w

dobrach królewskich, nie jest jednak nakazem restytucji i racjonalnego gospodarowania.

Ani władze publiczne, ani wyspecjalizowane organizacje nie są w stanie efektywnie

kalkulować i gospodarować środowiskiem naturalnym, wszelkie obliczenia będą

obciążone błędami centralnego planisty, który mało efektywnie rozdziela środki na

wybrane przez siebie cele. Sam rachunek ekonomiczny nie jest wystarczający, konieczne

116

jest istnienie praw własności. Realizacja prawa własności przez właścicieli spełnia

warunek odstraszający dla potencjalnych zagrożeń ekologicznych, w przypadku

zagrażających środowisku tankowców taki statek nie zostałby po prostu przepuszczony

przez czyjś obszar morski i nie uzyskałby zgody na wpływanie do portów. W razie

katastrofy tylko właściciele są w stanie racjonalnie kalkulować, jak w najbardziej

efektywny sposób przywrócić zaburzoną równowagę ekologiczną. Siatka właścicieli

dysponuje najszerszą i szczegółową wiedzą jak gospodarować, każdy właściciel w trosce o

swoje dobro ma niższą stopę preferencji czasowej niż ta wykazywana w planach władz

centralnych czy lokalnych.

Przekazanie kwoty odszkodowania władzy centralnej jest powtórzeniem problemu

podatków Pigou i zasady „zanieczyszczający płaci” (chociaż należy zauważyć, że środki

zostały skierowane na usuwanie z obszarów nadmorskich pozostałości toksycznych

substancji). Można przypuszczać, iż orzeczenie w sprawie Erika zostało wydane bardziej

na podstawie politycznej niż ekonomiczno-prawnej. Na Total SA został de facto nałożony

quasi podatek według politycznej reguły „głębokich kieszeni”, czyli obciążania kosztami

tego podmiotu, który generuje wysokie zyski i może ponieść koszty. Jednak nawet

zawężenie kręgu pozwanych i podmiotów którym należy się odszkodowanie nie

rozwiązałoby problemu zanieczyszczenia środowiska wskutek katastrof morskich.

Największą przeszkodą dla unikania w przyszłości wypadków takich jak katastrofa

Eriki jest brak praw własności prywatnej na obszarach, gdzie własność ta mogłaby się

wykształcić, lecz jest to prawnie zabronione. Nie istnieją już techniczne przeszkody dla

ustanowienia prywatnych obszarów oceanu, uprawy roślin morskich i hodowli zwierząt

nawet na dużych obszarach (takie rozwiązania są wprowadzane na małą skalę na świecie).

Nie ma przeszkód, aby na lądzie wybrzeża czy rzeki stanowiły własność prywatną i były

zagospodarowywane, z korzyścią dla wszystkich. Dlatego odszkodowanie zasądzone na

rzecz regionów, gmin i skarbu państwa jest substytutem pozwu zbiorowego właścicieli

hotelów nadmorskich, rybaków, właścicieli zakładów przetwórczych oraz szeregu innych

osób i prywatnych podmiotów, których interes ekonomiczny i prawo własności dotknięte

zostały katastrofą. Odszkodowanie orzeczone przez sąd zostało wypłacone władzom

publicznym jako zarządcy terenów publicznych, czyli części oceanu, linii brzegowej, rzek i

pozostałych terenów nieobjętych własnością prywatną (dominum) oraz władzy jako

imperium roszczącej sobie prawo do ingerencji we własność prywatną. W końcu

kontrowersyjne odszkodowanie dla organizacji ekologicznych jest naśladowaniem decyzji

117

grupy właścicieli dotkniętych katastrofą, o ograniczeniu własnych praw, we własnym

interesie, na rzecz wyspecjalizowanych organizacji ochrony przyrody.

Administracyjne przepisy bezpieczeństwa wymusiły na właścicielach statków

szybką modernizację floty i zaostrzenie rygorów badania technicznego, bez wątpienia

implikuje to wyższe koszty. Środki przydzielone na administracyjne inspekcje, kontrole i

działalność biurokratyczną pochodzą z dodatkowych podatków bądź przesunięcia środków

z innych celów. Nie sposób obliczyć rachunkowo kosztów wszystkich zmian, bez

wątpienia są to miliardy euro. W razie braku regulacji administracyjnych, rozumując wedle

neoklasycznego nurtu, wyższa dbałość o bezpieczeństwo przez podmioty zaangażowane w

transport niebezpiecznych dla środowiska substancji wymagałaby porównania

marginalnych kosztów zmian z marginalnymi korzyściami. Podmioty prywatne

angażowałyby się w zapewnienie bezpieczeństwa transportu dopóki koszt każdego

kolejnego ulepszenia nie zrównałby się z iloczynem prawdopodobieństwa katastrofy i

wysokości koniecznych odszkodowań plus koszt negatywnej reakcji opinii publicznej

przekładającej się na np. spadek wartości akcji czy niechęć konsumentów. Nałożenie kar

za wyrządzenie szkody środowisku podnosi marginalny koszt dla podmiotów

zaangażowanych w transport, lecz poprzez rozrost administracji obciąża podatników w nie

dającym się bliżej oszacować stopniu, a co istotne: niekoniecznie musi rozwiązywać

problem właścicieli dotkniętych skutkami ewentualnych wypadków w przyszłości.

W katastrofie Eriki nie ucierpiał bezpośrednio żaden człowiek (w sensie

bezpośredniego naruszenia integralności cielesnej), jednak w razie takiego zdarzenia,

zarówno przedstawiony wyżej technokratyzm Komisji Europejskiej jak i efektywność w

rozumieniu ekonomicznej analizy prawa nurtu neoklasycznego może budzić uzasadniony

sprzeciw etyczny. Przymusowe ubezpieczenia promowane przez Komisję rozmywają

indywidualną odpowiedzialność sprawcy. Roszczenie pokrzywdzonego człowieka,

właściciela swojego ciała, przeciwko innemu człowiekowi który z jakichkolwiek przyczyn,

umyślnie bądź nieumyślnie, naruszył integralność pokrzywdzonego sprowadza się de facto

do roszczenia finansowego wobec bliżej nieokreślonej grupy ludzi objętych przymusowym

ubezpieczeniem. Podobnie sprawca, poprzez wcześniejsze wypełnienie procedur i norm

administracyjnych, może działać w przekonaniu, że przeniósł ryzyko i następstwa

ewentualnego wypadku na organy władzy publicznej. W skrócie: administracyjny przymus

zwalnia od myślenia i dodatkowo jest niezwykle kosztowny.

Zastosowanie rachunku efektywności w rozumieniu neoklasycznym stanowi

pomieszanie kategorii pieniężnych z prawem własności czy życiem ludzkim. Podobnie jak

118

w przykładzie parowozu wysypującego snopy iskier na pole farmera (jedno z rozstrzygnięć

sądowych analizowane przez Coase’a), człowiek którego integralność cielesna lub

własność zostałyby naruszone, byłby zmuszony ponosić tego koszty w imię dobra

publicznego, a ewentualne zadośćuczynienie i odszkodowanie musiałoby być szacowane

wedle teorii kosztów obiektywnych. Oczywiście stosowanie rachunku efektywności jest

pożądane, jednak najpierw musza być jasno określone, pełne prawa własności. Wówczas

możliwe są roszczenia o zaniechanie czy satysfakcjonujące roszczenia restytucyjne.

Austriacką odpowiedzią na problem katastrof i zagrożeń środowiska jest

pozwolenie na objęcie prawami własności (sprzedaż) terenów będących dotychczas

własnością publiczną oraz możliwość sankcjonowania działań dokonanych na przestrzeni

nieobjętej (jeszcze) niczyim prawem własności, jak na przykład otwarty ocean. Sankcje dla

podmiotów działających na obszarach niczyich nie opierałyby się jednak na przepisach

administracyjnych i koncepcji szkody czy krzywdy dla środowiska, lecz na podstawie

sądowych orzeczeń w sprawie naruszeń praw własności. Np. plama ropy naftowej, która

dotarła bądź bezpośrednio zagraża prywatnym łowiskom stanowi podstawę wszczęcia

natychmiastowych działań zapobiegawczych i represyjnych. Jest oczywiste, iż dla

bezpieczeństwa i pewności gospodarowania konieczne jest istnienie zasad dotyczących

transportu, produktów, zachowania etc. Po pierwsze zasady te tworzą się samorzutnie, po

drugie wynikają z interakcji praw właścicielskich i z odpowiedzialności właściciela za

swoje działania (w systemie common law sankcjonowane są powagą orzeczeń sądowych),

po trzecie są tworem prywatnych organizacji na wzór towarzystw klasyfikacyjnych czy

organizacji przyznających certyfikaty bezpieczeństwa. Kalkulacja efektywności działań

dokonywana byłaby w obrębie grupy właścicieli, internalizacja kosztów ewentualnych

wypadków również dotykałaby ograniczonej ilości osób. W końcu przy poszanowaniu

praw własności nie istnieje dylemat etyczny: osoby, które dobrowolnie zgodziły się

ryzykować swoim życiem, zdrowiem i przedmiotem własności w zamian za określone

korzyści chronione są wedle maksymy volenti non fit iniuria, ingerencja w sposób

rozporządzania przez nie ich ciałem i przedmiotem prawa własności jest niedopuszczalna,

o ile nie naruszają przy tym praw innych osób.

3.2 Problemy prawa podatkowego. Sprawa Optimus S.A.

Wpływ podatków na gospodarkę z punktu widzenia szkoły austriackiej

przedstawiony został w rozdziale 2.2, przeprowadzenie takiej analizy na praktycznym

119

przykładzie jest kłopotliwe ze względu na współwystępowanie ogromnej ilości zmiennych.

Próba ekonometrycznego badania przykładu empirycznego z występującym podatkiem w

porównaniu z hipotetyczną sytuacją bez takiego podatku nieodmiennie obarczona będzie

błędami. Bez narażania się na pomyłki przeprowadzić można jednak prakseologiczną

analizę wyborów podmiotu gospodarczego dokonywanych wobec regulacji podatkowych.

Jedną z głośniejszych spraw podatkowych po roku 2000 w Polsce była sprawa

przedsiębiorstwa Optimus S.A. i interpretacji ustawy o podatku VAT. Firmę Optimus

założył Roman Kluska w 1988 roku, początkowo przedsiębiorstwo trudniło się składaniem

komputerów osobistych w chałupniczych warunkach, z czasem stało się czołowym

producentem komputerów, kas fiskalnych oraz twórcą najpopularniejszego portalu

internetowego. R. Kluska zrzekł się prowadzenia firmy i sprzedał jej udziały w 2000 roku

w atmosferze skandalu, którego kulisy i powiązania z polityką i grupami przestępczymi

działającymi pod ochrona władz państwowych nie zostały do dziś wyjaśnione. W lipcu

2002 roku były prezes został aresztowany w teatralnie wyreżyserowanej akcji Centralnego

Biura Śledczego pod zarzutem wyłudzenia przez Optimus S.A. 30 milionów złotych

podatku VAT. R. Kluska wyszedł na wolność po wpłaceniu 8 milionów złotych kaucji,

zabezpieczeniu nieruchomości i zajęciu majątku na kwotę 30 milionów oraz odebraniu

paszportu przez prokuraturę. W 2003 roku Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnął

sprawę na korzyść następców prawnych firmy Optimus, a śledztwo zostało następnie

umorzone. Sprawa przed NSA została rozpatrzona tylko dzięki błędowi formalnemu w

decyzji Urzędu Skarbowego umarzającej kwotę z przestępstwa, która to decyzja została

dostarczona do NSA na dzień przed posiedzeniem Sądu.

Zarzuty przeciwko Optimus S.A. oparte były na decyzjach Izby Skarbowej w

Krakowie (Ośrodek Zamiejscowy w Nowym Sączu) z 3 kwietnia 2002 roku (nr od OZ/NS-

PP/4408/104/02 do OZ/NS-PP/4408/117/02), które podtrzymywały kwestionowane przez

pełnomocnika grupy Onet.pl S.A. (następca Optimus S.A.) decyzje Inspektora Kontroli

Skarbowej z Urzędu Kontroli Skarbowej w Krakowie z 27 grudnia 2001 r. w sprawie

podatku od towarów i usług za okres od listopada 1998 r. do grudnia 1999 r.

173

omawianym okresie firma Optimus SA realizowała kontrakt dla Ministerstwa Edukacji

Narodowej polegający na dostarczaniu sprzętu komputerowego szkołom i placówkom

naukowo-badawczym. W świetle obowiązującej wówczas ustawy o podatku od towarów i

usług oraz o podatku akcyzowym (Dz. U. 1993 r. Nr 11 poz. 50 ze zm.) stosownie do

173

Wyrok Składu Siedmiu Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 listopada 2003 r., FSA 3/2003

publikowany m.in. w Gazecie Prawnej 2003/229 s.5

120

przepisu art. 18 ust. 1 ustawy, sprzedaż towarów w obrocie krajowym opodatkowana była

stawką 22%. Optimus S.A. skorzystał z przepisu art. 18 ust 3, wedle którego eksport

opodatkowany był stawką VAT w wysokości 0%. Zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1 pkt 4

w związku z przepisem art. 190 § 1 pkt 32 Kodeksu celnego (Dz. U. 1997 r. Nr 23 poz.

117 ze zm.), wedle których przywóz z zagranicy pomocy naukowych, w tym sprzętu

sportowego i aparatury badawczo-pomiarowej oraz elementów i części zamiennych do tej

aparatury, służących wyłącznie do celów dydaktycznych lub badawczych, przywożonych

dla przedszkoli, szkół, instytucji i placówek naukowych oraz jednostek badawczo-

rozwojowych, z wyłączeniem przywożonych do działalności gospodarczej, podlegał

zwolnieniu od cła oraz zwolniony z był podatku VAT.

Proces dostaw sprzętu odbywał się przy współudziale założonej w 1992r spółki

Optimus Spol na Słowacji oraz współpracującej AS Partner w Koszycach. Przy eksporcie

Optimus rozliczał się wedle stawki 0% i otrzymywał zwrot naliczonego wcześniej za

importowane części podatku VAT, te same komputery importowało ze Słowacji

Ministerstwo Edukacji Narodowej jako produkt finalny, przy pełnej współpracy z służbami

celnymi. Transport komputerów odbywał się realnie, eksport i import dokonywany był

nawet przy użyciu tego samego sprzętu i przy współpracy tych samych osób.

Organy skarbowe zarzuciły Optimusowi dokonywanie działań pozornych mające

na celu obejście przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku

akcyzowym. NSA w wyroku podkreślił, że decyzja nie zawierała wskazania przepisów

których obejście miało dotyczyć, organy skarbowe pominęły również dowody w postaci

umów ze słowackimi partnerami, umowy z Ministerstwem, dokumentację przetargową

oraz dokumenty SAD. Firma Optimus rozliczała się zgodnie z przepisami z podatku VAT

(stawka 0% nie oznacza zwolnienia i wymaga pełnej księgowości), a zwolnienia

podatkowe dotyczyły importera, czyli formalnie Ministerstwa Edukacji.

Ocena pozorności działań została dokonana przez organy skarbowe na mocy

artykułów 58 kodeksu cywilnego (§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca

na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,

w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą

odpowiednie przepisy ustawy) oraz 83 kc (§ 1. Nieważne jest oświadczenie woli złożone

drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla

ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej

czynności). Jest to wątpliwa kwalifikacja ze względu na różne zakresy obu przepisów,

podkreślił to Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z 12 października 2001r (III CZP

121

55/2001, OSNIC 7-8/02, poz. 87) wskazując, że art. 58 dotyczy tylko zgodności z ustawą i

zasadami współżycia społecznego treści oraz celu czynności prawnej natomiast art. 83

normuje sankcje niespełnienia przesłanek co do wad oświadczeń woli.

Uprawnienia do prawnopodatkowej oceny czynności cywilnoprawnych podatnika,

to jest do rozstrzygania przez organy skarbowe o istnieniu faktu uchylenia się od

opodatkowania stanowi przedmiot rozbieżności w orzecznictwie. Jak wskazał NSA, w

szeregu orzeczeń sądowych przyjęto, iż zapobieganie przez organy podatkowe omijaniu

przepisów prawa podatkowego nie musi znajdować podstawy w wyraźnej normie prawnej:

„konieczność respektowania zasady wolności umów w gospodarce rynkowej i autonomii

stron w ukształtowaniu swych stosunków nie zwalnia z obowiązku oceny rzeczywistego

charakteru umów cywilnoprawnych, a w szczególności czy umowy te nie stanowią

obejścia przepisów podatkowych w rozumieniu art. 58 § 1 w związku z art. 353[1] kc.”.

Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny przytoczył rozbieżności w orzecznictwie co

do oceny pojęcia obejścia przepisów prawa podatkowego. Wedle niektórych rozstrzygnięć

organy stosujące prawo podatkowe nie mają obowiązku respektować postanowień

czynności prawnych, zmierzających do obejścia przepisów podatkowych (uchwała SN z 8

lutego 1978 r. II CR 1/78, wyrok SN z 4 lutego 1994 r. III ARN 84/93 OSNCP 1994/10

poz. 196, wyrok NSA z dnia 17 lipca 1998 r. III SA 683/97). W innych orzeczeniach

argumentuje się, iż przepisów podatkowych nie można obejść, ponieważ nie są to normy

które nakazywałyby albo zakazywały określonych zachowań, lecz tylko normy dotyczące

konsekwencji zachowań podatnika na gruncie tego prawa (wyroki NSA z 31 stycznia 2002

r. I SA/Gd 771/2001 i z 29 maja 2002 r. III SA 2602/2000).

Należy zatem postawić tezę, że zachowanie zgodne z hipotezą jakiejkolwiek normy

prawa podatkowego i niesprzeczne z innymi normami nie może jednocześnie być

obejściem innej normy. Z zasady pewności prawa nie może wynikać możliwość dowolnej

interpretacji przepisów przez organy stosujące prawo, poprzez którą określałyby legalne

zmniejszenie uiszczanych podatków przez podatników jako obejście prawa. Możliwość

płacenia niższych podatków nie może wynikać z oceny motywów czy zamiarów

ustawodawcy w momencie tworzenia przepisów podatkowych, a organy podatkowe, które

winny działać na podstawie i w ramach prawa, nie są uprawnione do własnej interpretacji

tych przepisów. Zatem ustanowienie ulg czy zwolnień podatkowych jest zmniejszeniem

świadczeń podatkowych, niezależnie od zamiaru, jakim kierował się ustawodawca.

Kuriozalne przepisy o VAT dawały możliwość zmniejszenia obciążeń podatkowych,

działanie w oparciu o te normy było działaniem równie legalnym, co wykorzystanie ulg –

122

intencje ustawodawcy, jak również subiektywna ocena organów skarbowych nie mogą być

podstawa obowiązywania norm prawnych.

Wedle odpowiedzi Izby Skarbowej na skargi, obejściem prawa zostało nazwane

stosowanie przez Optimus S.A. stawki VAT w wysokości 0%, podczas gdy sprzęt

komputerowy będący własnością polskiego podmiotu trafiał do innych polskich

podmiotów, co powinno być opodatkowane stawką 22% wedle przepisu art. 18 ust 1

ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym. NSA rozważając

charakter zwolnień (importowych) podkreślił, że bez wątpienia miały one charakter

przedmiotowy, związane były wyłącznie z faktem importu sprzętu komputerowego dla

celów dydaktycznych i naukowych. Sąd posługuje się w wyjaśnieniach pojęciami takimi

jak „stworzenie preferencji podatkowych dla ważnego celu społecznego” oraz zakłada

racjonalność i świadomość ustawodawcy, który „Konstruując preferencję podatkową w

postaci zwolnienia przedmiotowego (..) liczył się z tym, że korzystać z niej będą mogły

również towary wyprodukowane w Polsce, będące następnie przedmiotem importu.” Takie

wyjaśnienia wydają się niepotrzebne, prawo podatkowe ze swojej natury zawsze jest

atakiem na własność i wytwarzanie wartości, natomiast jakiekolwiek zwolnienia czy ulgi

są elementem polityki. Dla wykładni prawa podatkowego w świetle zarzutu „ominięcia”

przepisów nie powinno być istotne, jakimi celami politycznymi kierował się ustawodawca

– prawo wówczas przestanie być prawem i stanie się swobodną decyzją polityków czy

urzędników dysponujących aparatem przymusu i przemocy. W szczególności takiej

interpretacji nie powinny dokonywać organy administracji, kierujące się własnym

interesem fiskalnym. Jest to postulat za ograniczeniem wykładni funkcjonalnej i

powstrzymaniem się od wykładni celowościowej przy interpretacji norm prawa

podatkowego, tak aby niemożliwa była wykładnia na niekorzyść właścicieli w przypadku

stwierdzenia rzeczywistych czy pozornych luk prawnych. Sytuacje niejasne, które

pozwalają właścicielom optymalizować obciążenia fiskalne, powstałe na skutek braku

wykładni autentycznej, niestaranności formułowania przepisu czy politycznego

oddziaływania, powinny być wyłącznie problemem ustawodawcy i prowadzonej polityki.

Sąd konstruuje w dalszej części uzasadnienia wykładnię systemową, porównując

hipotetyczny stan, jaki zaistniałby przy akceptacji stanowisk organów skarbowych z

ogólnymi zasadami opodatkowania, sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału

Konstytucyjnego, Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i prawie Wspólnotowym. W

ocenie sądu brak jest racjonalnych argumentów, usprawiedliwiających zwolnienie od

podatku towarów importowanych wyprodukowanych za granicą, przy jednoczesnym

123

wykluczeniu takiego zwolnienia przy imporcie identycznych rodzajowo towarów

wyprodukowanych w Polsce. Rzeczywiście kryterium pochodzenia towaru nie zostało

uwzględnione przez ustawodawcę, stąd decyzje organów skarbowych Sąd zakwalifikował

jako wykładnię rozszerzającą przepisu art. 7 ust. 1 pkt 4 ustawy o podatku od towarów i

usług oraz o podatku akcyzowym. Wykładnia taka według celowościowej oceny Sądu

godzi w zasadę wolnej konkurencji, będącą fundamentem gospodarki rynkowej, która w

myśl art. 20 Konstytucji stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej

Polskiej.

Zatem inna niż literalna interpretacja przepisów ustawy o podatku od towarów i

usług oraz o podatku akcyzowym spowodowałaby uprzywilejowanie grupy producentów

zagranicznych względem producentów krajowych. Takie uprzywilejowanie może mieć

miejsce, ustanawiane jest jednak w drodze ustawowej (monopol, wyłączność dostaw,

systemy preferencji). Sąd ponadto powołał się na preambułę do Pierwszej Dyrektywy

Rady Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej z 11 kwietnia 1967 r w sprawie harmonizacji

przepisów Państw Członkowskich w zakresie podatków obrotowych (67/227/EEC).

Stanowi ona, że ustawodawstwo dotyczące podatków obrotowych nie może prowadzić do

naruszania warunków konkurencji ani utrudniać swobodnego przepływu towarów i usług,

a wprowadzenie podatku od towarów i usług powinno być neutralne dla konkurencji,

niezależnie od długości łańcucha produkcji i dystrybucji

174

Kolejnym problemem związanym z prawem własności, jaki pojawił się przy okazji

sprawy Optimus S.A., była kwestia odsetek od kaucji sądowej. Na mocy obowiązującego

wówczas przepisu art. § 18 ust. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości

175

oprocentowanie sum depozytowych złożonych w związku z postępowaniem karnym,

karnym skarbowym, administracyjnym, cywilnym oraz w sprawach o wykroczenia

stanowiło dochody budżetu państwa. W postępowaniu karnym były prezes Optimusa

wpłacił 8 milionów złotych kaucji, której zwrot nastąpił po 16 miesiącach. W tym czasie

odsetki na koncie prokuratury wyniosły 30 tysięcy złotych i zostały zaliczone jako dochód

budżetowy, oprocentowanie tej samej kwoty na rachunku bankowym przyniosłoby w

owym czasie między 1 a 2 miliony złotych (ze względu na wysoka inflację).

174

Dziennik Urzędowy 071, 14/04/1967 P. 1301 - 1303

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31967L0227:PL:HTML .
Warto zauważyć, że dyrektywa ta ogranicza możliwość konkurencji podatkowej między państwami
europejskimi, które przed spadkiem konkurencyjności własnych rynków na świecie bronią się poprzez
zamknięcie granic Wspólnoty dla wolnego handlu.

175

Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 czerwca 2002 r w sprawie szczegółowych zasad

prowadzenia gospodarki finansowej i działalności inwestycyjnej sądów powszechnych (Dz. U. Nr 97, poz.
876)

124

W 2006 roku z wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich, do którego zwrócił się R.

Kluska, w sprawie przytoczonego wyżej rozporządzenia orzekł Trybunał Konstytucyjny

176

stwierdzając niezgodność Rozporządzenia z ustawą Prawo o ustroju sądów powszechnych

(Dz. U. Nr 98, poz. 1070 ze zm.), a tym samym z art. 92 ust. 1 Konstytucji oraz z art. 64

ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

RPO zaskarżonemu rozporządzeniu zarzucił wyjście poza granice delegacji

ustawowej przez ministra, a tym samym niezgodność z art. 92 ust. 1 Konstytucji (zasady

wydawania rozporządzeń) oraz zarzucił naruszenie konstytucyjnych przesłanek

dopuszczalności ograniczenia prawa własności, określonych w art. 64 ust. 1 i 3 (prawo do

własności oraz ograniczenie własności) w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji

(ograniczanie konstytucyjnych wolności i praw poprzez akty rangi ustawowej), poprzez

ustanowienie takich ograniczeń w akcie prawnym rangi podustawowej. Trybunał

przychylił się do obydwu punktów wniosku, a co za tym idzie uznał, że odsetki od kaucji

sądowej są własnością osoby, która ją wpłaciła.

Orzeczenie Trybunału i wniosek z niego wyciągnięty są oczywiste w świetle praw

własności, co więcej sprawa ta jest analogiczna do kwestii „omijania” przepisów prawa

podatkowego. Dla właścicieli nałożenie obciążeń fiskalnych wskutek rozszerzającej

interpretacji przepisów podatkowych ma taki sam skutek jak zatrzymanie odsetek od

kaucji sądowej – jest kwalifikowanym atakiem na własność, dokonanym przez organy

władzy państwowej bez istniejącej wcześniej podstawy prawnej. Obciążenia które jasno

wynikają z przepisów prawa, każdy właściciel może racjonalnie ująć w swoim działaniu i

dopasować swoje plany do obowiązujących regulacji. W takiej sytuacji, jak pisał Bastiat,

nie widać majątku który mógłby powstać, lecz podmioty działają w warunkach pewności i

zaufania do prawa oraz władz państwowych.

Jak orzekł NSA w sprawie Optimusa – Konstytucja w art. 2 (Rzeczpospolita Polska

jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości

społecznej) gwarantuje ochronę prawnego interesu jednostki. Jeśli Ministerstwo Edukacji

Narodowej i organy celne akceptowały proceder obrotu sprzętem komputerowym, o czym

wyraźnie świadczy korespondencja pomiędzy MEN a urzędami celnymi i Głównym

Urzędem Ceł, to późniejsze zakwalifikowanie tych działań jako zmierzających do

uchylenia się od opodatkowania jest naruszeniem zasady zaufania wynikającej z art. 2

Konstytucji. Należy przy tym zauważyć, że art. 2 Konstytucji nie niesie żadnej treści

176

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 września 2006, 99/8/A/2006, Sygn. akt U 7/2005

125

merytorycznej, wszelkie orzeczenie formułowane są wyłącznie na podstawie aktualnej,

polityczno-prawnej interpretacji pojęć sprawiedliwości społecznej oraz państwa którego

ustrój ma łączyć prawo i demokrację.

Gdy organy władzy państwowej zmieniają prawo lub dokonują arbitralnej

interpretacji przepisów, czym dopuszczają się ataku na własność prywatną, prawo staje się

narzędziem represji i przymusu, ponieważ występuje przeciwko podmiotom które miało

pierwotnie chronić. Im częstsze są zmiany i im większe rozmiary ataku na własność, tym

mniejsze będzie wytwarzanie własności w przyszłości i tym więcej pojawi się problemów

z przestrzeganiem prawa. Istnienie tzw. szarej strefy (w Polsce szacuje się ja na około 30%

PKB) wynika z kalkulacji ryzyka, jakie przeprowadzają właściciele-przedsiębiorcy.

Bardziej opłacalne jest prowadzenie działalności zgodnie z życzeniami konsumentów i

niezgodnie z prawem, niż działalność według przepisów. Prowadzenie działalności

nielegalnie pociąga za sobą ryzyko odpowiedzialności karnoskarbowej, prowadzenie

działalności legalnie oznacza akceptację stałych (opodatkowanie) oraz losowych

(arbitralna interpretacja i zmiany prawne) ataków na wytwarzaną własność.

Ponieważ oba typy tej działalności niosą za sobą wysokie ryzyko, istnieje trzecia

możliwość – wycofanie się z kreowania wartości i życie nastawione wyłącznie na

konsumpcję. Jest to zamknięte koło polityki redystrybucyjnej: przeszkody prawne dla

naturalnej działalności ludzkiej są formą inżynierii społecznej, która kreuje grupę osób

nastawionych wyłącznie na konsumpcję. Konsumpcja możliwa jest wyłącznie dzięki

wytwarzaniu własności i wartości, dlatego władze państwowe decydujące o redystrybucji

wciąż szukają optymalnego poziomu opodatkowania, aby zwiększać dochody budżetowe,

zapewniając przy tym wystarczająco wysoką produkcję w politycznie określonym

horyzoncie czasowym. Według nurtu austriackiego istnienie statycznych modeli i

możliwość budowania stabilnych reguł prawnych ingerencji w ludzkie działanie jest

niemożliwe, dlatego z założenia każdy system podatkowy narażony jest na ciągłe zmiany,

podyktowane chęcią realizacji celów politycznych. Rozwiązaniem jest eliminacja

ingerencji w przedsiębiorczość i oparcie systemu prawa na regułach własności.

Polemizując z Dworkinem – reguły te muszą być spełniane według schematu „wszystko i

zawsze wszystko”. Dopiero w sytuacji niemożności rozstrzygnięcia konfliktu, ze względu

na niemożliwość przewidzenia przyszłości i kształtowania się stosunków własnościowych,

organy rozstrzygające kontradyktoryjne spory między równymi podmiotami i tylko te

organy sięgnąć mogą po standardy czy zasady.

126

3.3 Prawo antymonopolowe i konkurencja. Orzeczenie w sprawie Komisja

Europejska vs. Microsoft Corporation.

Prawo anymonopolowe (antytrustowe, antykartelowe) jest prawem publicznym,

chronić ma interes publiczny i stać na straży wolności konkurencji. Prawem prywatnym,

częścią prawa cywilnego jest prawo zwalczania nieuczciwej konkurencji, chronić ma

uczciwość konkurencji.

Teoretyczna krytyka prawa antymonopolowego przedstawiona została w rozdziale

2.3, ekonomiczna analiza prawa nurtu neoklasycznego i austriackiego podnosi, że prawo

antymonopolowe najczęściej przynosi skutki odwrotne od zamierzonych. Ponadto sam fakt

zaistnienia monopolu przypisuje się działaniu regulacji prawnych, szczególnie gwarancjom

dla podmiotów dostarczających dobra publiczne. W austriackim ujęciu Rothbarda w

gospodarce bez ograniczeń w prawach własności monopol nie może powstać, a jeśli nawet

jakiś podmiot zdominuje część życia gospodarczego, jest to działanie w pełni rynkowe.

Niemożliwość zaistnienia kartelów i monopolów na wolnym rynku najlepiej

obrazuje przykład wielkich korporacji, takich jak Standard Oil oraz międzynarodowych

porozumień, takich jak OPEC.

Standard Oil utworzony został w Cleveland, Ohio w 1870r pod kierownictwem J.

D. Rockefellera, pedantycznego managera, obsesyjnie pochłoniętego doskonaleniem

każdego aspektu prowadzonej działalności (Rockefeller dołączał czasem do brygady

robotników, dla lepszego zrozumienia ich pracy)

177

. Charakterystyczną metodą działania

była integracja pionowa przedsiębiorstwa dla redukcji kosztów i eliminacji pośredników,

Standard Oil kupował ropę naftową bezpośrednio od producentów, budował własne

magazyny, produkował surowce, rozwijał transport, rurociągi a dzięki udoskonalonej

produkcji osiągał najwyższa wydajność w owym czasie. Rockefeler płacił swoim

pracownikom więcej niż konkurencja, ponadto wynagradzał wszystkie pomysły

racjonalizatorskie, przez co produkcja nigdy nie była wstrzymywana przez strajki. Obsesja

efektywności i redukcji kosztów doprowadziła do wykorzystania surowca w najwyższym

możliwym stopniu: chemicy Standard Oil opracowali metody na produkcję, z

bezużytecznych dotychczas odpadów, olejów do smarowania, parafiny, wazeliny, farby,

pokostu, najtańszej i najczystszej nafty świetlnej oraz około trzystu innych substancji. Gdy

inne firmy wypuszczały benzynę, jako bezużyteczną frakcję ropy do rzek, Standard Oil

177

DiLorenzo T. J., How Capitalism Saved America: The Untold History of Our Country, from the Pilgrims

to the Present, Crown Forum/Random House, 2005, r. 7, edycja on-line: http://mises.org/story/2317

127

używał jej do napędzania swoich maszyn. Nic innego jak oszczędność i chęć zysku

przyczyniły się do racjonalnego gospodarowania surowcem i większej dbałości o

środowisko. Nafta świetlna wkrótce wyparła olej wielorybi (pomimo, że wówczas nikt nie

protestował przeciwko oceanicznym polowaniom), a niższe koszty pracy po zmroku

otworzyły nowe perspektywy rozwoju dla innych gałęzi przemysłu.

Udział Standard Oil w branży rafinacyjnej wzrósł z 4% w 1870r do 25% w 1874r i

85% w 1880r. Ekonomia skali pozwalała przedsiębiorstwu skutecznie eliminować

konkurencję poprzez obniżanie cen i wykupywanie nierentownych firm, w rezultacie koszt

rafinacji galonu ropy spadł z 3 centów (ówczesnych) w 1869r do 0,3-0,5 centa w 1885r w

wartościach realnych. W tym samym czasie ceny nafty dla konsumentów spadły z ponad

30 centów do 8 centów. Porozumienie z koleją, dla której Rockefeler był głównym

klientem, umożliwiło uzyskanie 70% opustów na transport i dało możliwość blokowania

rozbudowy infrastruktury konkurencji.

W odpowiedzi na prawa stanowe, wedle których starano się powstrzymać rozrost

przedsiębiorstwa, w 1882 roku Standard Oil przekształcił się w trust z siedzibą w New

Jersey, zrzeszający pod wspólnym kierownictwem szereg różnorodnych przedsiębiorstw.

W 1890 roku, po serii połączeń jakie miały miejsce wśród wielkich korporacji,

Kongres przyjął antytrustową ustawę Shermana (od nazwiska Johna Shermana, senatora z

Ohio). Prawo to definiowało (niezbyt precyzyjnie) działania wstrzymujące wolną

produkcję i monopolizowanie działalności gospodarczej, oraz nakładało sankcje za takie

działania. Wedle ustawy „Każda umowa, związek w formie trustu lub podobny oraz tajne

porozumienia w celu ograniczenia produkcji lub handlu między Stanami lub innymi

państwami uważa się za nielegalne”

178

. Za winną przestępstwa i podlegającą karze do 10

milionów dolarów w przypadku korporacji, 350 tysięcy dolarów w przypadku innych osób

lub do trzech lat pozbawienia wolności określano „każdą osobę, która będzie działać

monopolistycznie albo zawierać tajne porozumienia z inną osobą lub osobami w celu

monopolizacji jakiejkolwiek części produkcji lub innymi państwami”.

Standard Oil został ostatecznie rozbity w 1911 roku, kiedy Sąd Najwyższy Stanów

Zjednoczonych uznał trust winnym monopolizowania produkcji i nakazał podział na

trzydzieści cztery niezależne przedsiębiorstwa. Dowody zebrane w sprawie i powszechnie

znane fakty stawiają jednak pod znakiem zapytania celowość orzeczenia (podobnie

podważane są ustalenia w sprawach American Tobacco (1911), Alcoa (1945), American

178

The Sherman Antitrust Act (Sherman Act, July 2, 1890, ch. 647, 26 Stat. 209, 15 U.S.C. § 1–7)

128

Can (1949) czy United Shoe (1954)). W 1907 roku Standard Oil kontrolował już jedynie

64% rynku i nigdy nie zmonopolizował produkcji, transportu, przetwórstwa czy

dystrybucji ropy naftowej, a kontrola wydobycia ropy stanowiła zaledwie 11% rynku

wewnętrznego. W przeddzień procesu istniało co najmniej 137 konkurencyjnych

przedsiębiorstw, w tym potentaci jak Shell, Gulf czy Texaco

179

. Co więcej, ceny nafty,

głównego produktu dostarczanego przez przemysł rafineryjny spadły w tym okresie do 6

centów za galon, co odpowiada 1,32 dolara z 2007 roku, a baryłka ropy po uwzględnieniu

inflacji miała jedną z najniższych cen w historii w ogóle.

Wyrok opierał się na hipotetycznym zarzucie zamiaru monopolizowania produkcji

oraz stosowaniu praktyk geograficznego różnicowania i restrykcji cenowych, stosowania

cen drapieżnych, negocjowania tajnych lub półtajnych zniżek w transporcie kolejowym.

Nie sposób jednak udowodnić, że wskutek działalności Standard Oil ucierpiał dobrobyt

społeczny, co jest podstawą teorii prawa antymonopolowego. Jak wskazuje T. DiLorenzo –

trusty po prostu obniżał ceny szybciej niż reszta gospodarki, opinia publiczna mogła

uważać Rockefelera za łotra z różnych powodów, ale z pewnością nie za coraz tańsze i

lepsze produkty dostarczane konsumentom (za co uwielbiany był np. H. Ford).

Ustawa Shermana do dziś wywołuje kontrowersje, w szczególności otwarte

pozostaje pytanie, czy prawodawstwo antymonopolowe chroni wolność konkurencji i

służy konsumentom, czy pomaga nieefektywnie działającym przedsiębiorcom atakować

większych i lepszych konkurentów.

Sędzia L. Hand w sprawie United States versus Aluminium Company of America

podkreślił, że istnieje cienka granica oddzielająca nadużycie konkurencji (abuse) od

agresywnej konkurencji, a prawo nie powinno zniechęcać dużych firm do agresywnego

konkurowania: „Pojedynczy producent może być jedynym ocalałym z grupy działających

konkurentów po prostu dzięki wyższości swoich umiejętności, zdolności przewidywania i

gospodarowania. W takim przypadku można argumentować, pomimo iż rezultat może

wystawić społeczeństwo na zagrożenia monopolu, ustawa [antymonopolowa] nie jest

wymierzona przeciw wynikowi tych sił, którym ma w pierwszym rzędzie sprzyjać: finis

opus coronat [koniec wieńczy dzieło – S.C.]. Konkurent któremu się powiodło, zachęcany

do współzawodnictwa, nie może być karany kiedy wygra.”

180

A. Grenspan, wieloletni prezes Fed (i paradoksalnie zwolennik rynkowego

standardu złota) napisał „Nikt nigdy nie będzie wiedział jakie nowe produkty, procesy,

179

Armentano D. T., A Politically Incorrect Guide to Antitrust Policy, http://mises.org/story/2694

180

www.justice.gov 148 F.2d 416 2ndCir.1945

129

maszyny i redukujące koszty fuzje zostały zniszczone, zatrzymane przez ustawę Shermana,

zanim pozwolono się im narodzić. Nikt nigdy nie może policzyć ceny jaką wszyscy

zapłaciliśmy za tę ustawę, która skłaniając do mniej efektywnego użycia kapitału,

utrzymuje nasz standard życia niższym niż mógłby być w innym przypadku”

181

R. Posner zauważył, że prawo antymonopolowe może przynosić efekty odwrotne

do zamierzonych: może zostać użyte do kreowania nieefektywności, zamiast jej unikać.

Nieefektywne kartele i przymusowe monopole zostałyby same skorygowane przez rynek,

bez potrzeby używania surowych kar regulacji antytrustowej.

T. Sowell (omawiając sprawę Microsoftu)

182

stwierdza, że finansowa ruina

konkurenta nie jest tym samym co pozbycie się konkurencji i zarzuca sędziom częste

nierozróżnianie działania przynoszącego upadek konkurentom od działania wymierzonego

w konkurencję.

Sądy na podstawie ustawy Shermana przyjmowały wąski punkt widzenia na to, co

definiowane było jako ograniczenie przemysłu i handlu. Sąd Najwyższy USA w swojej

interpretacji tej ustawy wypracował zasadę proporcjonalności (rule of reason), użytą

pierwszy raz w Sprawie Standard Oil. Zasada ta stanowi, że tylko połączenia i umowy

nieproporcjonalnie

hamujące

produkcję

są

podstawą

podjęcia

działań

antymonopolowych oraz że wielkość i posiadanie siły monopolistycznej same w sobie nie

są nielegalne. W późniejszych sprawach zasada została zmodyfikowana; porozumienia

cenowe, bojkot grupowy oraz geograficzne dzielenie rynków uznane zostały za nielegalne

samo w sobie. Pod wpływem ekonomicznej analizy prawa przywrócono jednak zasadę

proporcjonalności m.in. do porozumień o cenach maksymalnych w handlu hurtowym,

cenach minimalnych w handlu detalicznym oraz powrócono do przekonania, że zasada

proporcjonalności winna odnosić się do ekonomicznych, a nie społecznych konsekwencji

ograniczeń.

Rozszerzając ustawę Shermana w 1914r Kongres przyjął ustawę Claytona, która

zabraniała umów wiązanych, wyłączności handlowej, połączeń poziomych, połączeń

dyrekcji

oraz

odwoływała

się

obiektywnej

teorii

kosztów,

zakazując

dyskryminacyjnego różnicowania cen. Ustawa Claytona dała przedsiębiorcom prawo do

wszczynania postępowania antytrustowego, w przypadku udowodnienia naruszenia prawa

antytrustowego powód mógł otrzymać odszkodowanie w wysokości potrójnej wartości

ustalonych szkód.

181

Za http://en.wikipedia.org/wiki/Sherman_Antitrust_Act

182

Sowell T., Predatory prosecution, www.forbes.com/forbes/1999/0503/6309089a.html

130

Połączenia pionowe i konglomeraty zakazane zostały w 1950r poprawką Cellera –

Kefauvera. Kolejna poprawka Harta-Scotta-Rodino z 1976r narzuciła obowiązek

informowania

przez

strony

Federalnej

Komisji

Handlu

oraz

Departamentu

Sprawiedliwości przed dokonaniem określonych fuzji i przejęć.

Znamienne jest porównanie wyżej przytoczonych procesów antymonopolowych do

sytuacji kolei żelaznej w USA na przełomie XIX i XX wieku. Koleje były ogromnymi i

niezwykle wpływowymi przedsiębiorstwami, coraz bliżej łączącymi się z polityką za

sprawą protestów farmerów i populistycznych haseł polityków. Właściciele kolei

dostrzegli jednak w protestach możliwość osiągania korzyści i uniezależnienia się od praw

stanowych, poparli więc hasła rządowej regulacji kolei. Rezultatem było powstanie

federalnej Międzystanowej Komisji Handlu (Interstate Commerce Commission) w 1887

roku, w której wkrótce zaczęły zasiadać osoby związane z transportem kolejowym. Jedną z

pierwszych regulacji było rozstrzygnięcie problemu nierówności opłat za przewóz na

krótkich i długich dystansach – poprzez podniesienie cen przewozu na większych

odległościach. Kolejne regulacje i ograniczenia doprowadziły do jawnego i

zalegalizowanego działania antykonkurencyjnego. W 1935 roku na mocy Motor Carrier

Act Komisja uzyskała możliwość kontrolowania transportu drogowego. Przedsiębiorstwa

przewozowe musiały ubiegać się o wydawany przez Komisję certyfikat uprawniający do

transportu międzystanowego, spośród 89 000 podań zaakceptowanych zostało tylko

27 000. Przykład kolei i ICC jasno obrazuje regułę, że to regulacje prawne i nadawanie

przywilejów prowadzi do ograniczenia konkurencji i przynosi szkodę całej gospodarce.

Przykład mechanizmu samoregulującego pokazuje historia U.S. Steel.

Przedsiębiorstwo zostało utworzone w 1901 roku poprzez połączenie dziesięciu

mniejszych firm, jego kapitalizacja wyniosła 1,4 miliarda ówczesnych dolarów, co czyniło

U.S. Steel największą firmą na świecie i największym producentem stali. W 1911 roku

rząd federalny wniósł akt oskarżenia na podstawie ustawy Shermana, jednak sąd

ostatecznie oddalił zarzuty w 1915 roku. To co nie udało się ówczesnemu prawu

antymonopolowemu wymusili bardziej innowacyjni konkurenci – udział U.S. Steel w

produkcji stali stopniowo malał, w trakcie procesu spadł do 50% a w przeddzień Wielkiego

Kryzysu do około 33%.

Niemożliwość powstania monopolu na wolnym rynku dobitnie pokazuje wolny

handel i gospodarka globalna. Przy braku ceł i restrykcji handlowych oraz przy

poszanowaniu własności prywatnej żaden podmiot ani żadne państwo nie jest w stanie

osiągnąć i utrzymać monopolistycznej pozycji (w sensie osiągania ceny monopolowej w

131

neoklasycznym rozumieniu) na światowym rynku. Jedynym wyjątkiem może być monopol

gwarantowany przez prawo poszczególnych krajów w międzynarodowych porozumieniach

(prawa patentowe i autorskie). Oskarżenia stawiane przez rządy niektórych państw innym

państwom czy międzynarodowym korporacjom zazwyczaj są fragmentem polityki, a nie

merytorycznej oceny. Przykładem jest rynek ropy naftowej i regulacje poszczególnych

krajów dotyczące handlu tym surowcem. Jest faktem, że największe rozpoznane złoża

roponośne znajdują się na obszarze Zatoki Perskiej, lecz jest zupełnie nieuprawnione aby

twierdzić, że za wahania i zwyżki cen ropy odpowiedzialne są zmowy przedsiębiorstw

naftowych czy porozumienia niektórych krajów oraz że handel ropą jest niedoskonałością

rynku (market failure).

Warto prześledzić kształtowanie się cen ropy naftowej na światowych rynkach po

drugiej wojnie światowej. W 1948 roku cena baryłki ropy wynosiła nominalnie 2,5$,

wzrosła nominalnie do 3$ w 1957 i utrzymała się w tej wysokości aż do 1970 roku. W

dolarach z 2007 roku ceny wyniosłyby około 23$ w 1948r, około 22$ w 1957r i poniżej

17$ w 1970r, licząc według indeksu CPI. Zatem ceny spadały podobnie jak działo się to na

początku wieku podczas działalności trustów, różnica zachodziła jednak w systemie

pieniężnym. Po 1948r światowy system pieniężny zbudowany był na zasadzie piramidy;

waluty wszystkich krajów oparte były na amerykańskim dolarze, a dolar na złocie (ponad

20 tysięcy ton zgromadzonych w USA). Między 1948r a 1970r inflacja w austriackim

rozumieniu jako wzrost podaży pieniądza wyniosła około 350% (ze 170 do 600 mld $

miary M2) i wykazywała tendencję do przyspieszania, podczas gdy światowe zasoby złota

wzrosły jedynie o około 18%. Jednak złoto w tym czasie związane było sztywnym

parytetem (35$ za uncję oz), co przy postępującej inflacji skutkowało roszczeniami państw

posiadających dolary i odpływem kruszcu za granice Stanów Zjednoczonych.

Aby zapobiec utracie złota w 1970r w USA podniesione zostały limity importowe

na ropę naftową w celu obniżki kosztów energii, jednak spowodowało to napływ dolarów z

państw eksportujących ropę naftową (petrodolarów) i dalszy gwałtowny spadek rezerw

złota. W 1970r w życie weszła ustawa o Ekonomicznej Stabilizacji (The Economic

Stabilization Act), która upoważniała administrację do regulowania cen, płac, odsetek,

dywidend i podobnych instrumentów pieniężnych, administracja zaczęła stosować te

przywileje od 1971r. Mechanizm cenowy uległ zaburzeniu, wkrótce ceny importowanej

ropy naftowej w USA były ponad 70% wyższe niż krajowej, stacje benzynowe upadały z

powodu braku surowca, olej opałowy był racjonowany, a histeria kryzysu energetycznego

przeniosła się na większość wysokorozwiniętych krajów. Od sierpnia 1971r prezydent

132

Nixon ogłosił 90-dniowe zamrożenie płac i cen, 10% podatek importowy i co

najważniejsze – zawieszenie wymienialności dolara na złoto (oprócz rynku giełdowego).

Wojna Yom Kippur i groźba politycznego konfliktu stała się oficjalną przyczyną, dla jakiej

założona w 1960r Organizacja Krajów Eksportujących Ropę Naftową (OPEC, należą do

niej głównie kraje arabskie) zdecydowała się ustanowić umowę kartelową i podnieść cenę

z 3$ do 12$ w 1974r, przy czym obniżenie światowej produkcji wbrew

rozpowszechnionemu mniemaniu wyniosło zaledwie 7%.

Oczywiście do takich porozumień jak OPEC prawo antymonopolowe

jakiegokolwiek kraju jest bezużyteczne, lecz mimo to nie można mówić o jakimkolwiek

wykorzystywaniu siły monopolowej, dominacji na rynku, zmowie cenowej czy innym,

nierynkowym zachowaniu. Arthur Laffer przypomniał klasyczną zasadę, że terms of trade

nie mogą zmienić się pod wpływem monetarnym, lecz tylko w wyniku przeobrażeń

technologicznych: cena ropy naftowej wyrażona w złocie po drugiej wojnie światowej

nieznacznie spadła, a w latach siedemdziesiątych była stała. Korelacja cen ropy naftowej

do złota w latach 1946 do 1994 wynosiła 0,92, zatem realna cena surowców, wyrażająca

się w wartości wymiennej na inne, realne dobra, była względnie stała. Wahania rzędu

kilkudziesięciu procent były odpowiedzią na niepewność sytuacji polityczno-gospodarczej

i wyrażały normalne zachowania rynkowe wobec etatystycznych dążeń i prób kontroli

wydobycia i cen ropy przez poszczególne państwa. Wzrost ceny z 3$ do 12$ za baryłkę

ropy oznaczał nic więcej, jak nagłe uwidocznienie czterokrotnego spadku wartości dolara.

Odpowiedzią na przyczyny kryzysu naftowego z lat siedemdziesiątych był

chaotyczny interwencjonizm, który przypadkowo wymusił zmiany technologiczne i

większą oszczędność surowca. Prawdziwą przyczyną był – paradoksalnie – największy

monopol gwarantowany prawnie, czyli pieniądz fiducjarny. Monopol walut i

niepohamowana inflacja jest również przyczyną kryzysu 2007-2008 roku. Ustawodawstwa

poszczególnych krajów gwarantują instytucjom utworzonym i kontrolowanym przez

władze publiczne monopol na emisje legalnych znaków pieniężnych przymusowo

obowiązujących na terenie tych państw, w systemie polskim taką gwarancją jest przepis

art. 4 ustawy o NBP (z dnia 29 sierpnia 1997 r, Dz. U. Nr 140, poz. 938), który stanowi:

„NBP przysługuje wyłączne prawo emitowania znaków pieniężnych Rzeczypospolitej

Polskiej” oraz art. 32: „Znaki pieniężne emitowane przez NBP są prawnymi środkami

płatniczymi na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej.”

133

Dolar jest walutą o tyle szczególną, że przeprowadzane są w nim rozliczenia w

handlu międzynarodowym, a pomimo inflacji wciąż pozostaje „twardą walutą” (hard

currency) znajdującą się w aktywach banków centralnych na świecie.

Wszystkie banki centralne osiągają cenę monopolową i przynoszą zyski zazwyczaj

odprowadzane do budżetu państwa (choć np. amerykański Fed jest formalnie własnością

prywatną), przykładowo wpłaty netto zysku z NBP do budżetu stanowiły w 2007 roku 1%

ogólnych dochodów i 10% dochodów niepodatkowych, kwota ta wykazuje tendencje

malejącą. Oczywiście osiąganie zysku przez emitenta środków płatniczych i dysponowanie

tym

zyskiem

jest

czynnikiem

niezależności

banku

centralnego

władz

administracyjnych, co zazwyczaj pozwala na utrzymanie rozsądnej polityki monetarnej

(przykładem jest bank centralny Szwajcarii czy były bank centralny RFN). Jednak żaden

bank centralny nie musi liczyć się z konkurencją, poza skrajnymi przypadkami totalnej

utraty zaufania do danej waluty i przejścia do płacenia innymi walutami bądź towarami.

Dlatego z punktu widzenia austriackiej ekonomicznej analizy prawa, to zmienna i

nieprzewidywalna ilość monopolistycznego pieniądza szkodzi wolnemu rynkowi. W tych

obszarach rynku, gdzie nie obowiązują regulacje prawne lub nie są one dotkliwe dla

podmiotów gospodarczych, zatem przede wszystkim w handlu międzynarodowym,

zachowania podmiotów gospodarczych są zachowaniami w pełni rynkowymi. Monopol

powstaje tylko w obszarach dalekiej ingerencji prawnej w ludzkie działanie, tylko

wówczas wystąpić mogą negatywne dla własności prywatnej konsekwencje.

Jednym z ciekawszych kazusów obrazujących obecne podejście do kwestii

monopolu jest seria procesów wytoczonych firmie Microsoft w różnych krajach,

szczególnie sprawa Komisja Europejska vs. Microsoft Corporation, w której nałożona

została w 2004 roku najwyższa kara finansowa w historii europejskiego prawa

antymonopolowego. Zarzuty dotyczyły m.in. sprzedaży wiązanej systemu operacyjnego

Windows z programem Media Player. W podobnej sprawie toczącej się w USA dotyczącej

m.in. sprzedaży wiązanej systemu operacyjnego Windows wraz z przeglądarką

internetową Internet Explorer, sąd apelacyjny w 2001 roku poddał tę sprawę regule

proporcjonalności i zażądał od powoda (Departamentu Sprawiedliwości oraz dziewięciu

Stanów) dowodu na działanie przeciwko konkurencji, wskutek czego powództwo w tym

zakresie zostało wycofane. Decyzja Komisji Europejskiej została oparta na o art. 82

134

Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, a sprzedaż wiązana sama w sobie

uznana została jako naruszająca prawo

183

Europejskie prawo konkurencji składa się z czterech obszarów dotyczących:

• Karteli, zmowy i praktyk antykonkurencyjnych, których dotyczy art. 81 TWE

(zakazane porozumienia między przedsiębiorcami)

• Monopoli i nadużywania pozycji dominującej, których dotyczy art. 82 TWE (zakaz

nadużycia pozycji dominującej)

• Pomocy państwowej – art. 87. Jest to regulacja charakterystyczna dla obszaru

Wspólnoty Europejskiej, jako konfederacji składającej się z quasi suwerennych

państw.

• Kontroli koncentracji, fuzji, przejęć i przedsięwzięć joint venture, które regulowane

są rozporządzeniem Rady WE nr 139/2004.

Artykuł 82 TWE powołuje się na ideę wspólnego rynku i zakazuje nadużywania

przez jedno lub większą liczbę przedsiębiorstw pozycji dominującej na wspólnym rynku

lub znacznej jego części, w takim zakresie, w jakim mogłoby to niekorzystnie oddziaływać

na handel między Państwami Członkowskimi. Zakaz ten nie przewiduje wyjątków,

nadużywanie pozycji dominującej jest zawsze zabronione i przepis ten jest bezpośrednio

skuteczny (może być bezpośrednio stosowany przez organy i sądy krajowe). Samo

posiadanie pozycji dominującej jest jednak dozwolone, jeśli utrzymywana jest ona

zwykłymi środkami konkurencji, tj. jakością, ceną, warunkami umów. Przepis art. 82

odnosi się do jednostronnych działań przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw, nie

zachodzi tu warunek działań uzgodnionych jak w art. 81.

Stwierdzenie pozycji dominującej wymaga wyznaczenia rynku właściwego, na

którym działa przedsiębiorstwo. Definiowanie to opiera się o obwieszczenie Komisji

Europejskiej z 9 grudnia 1997r, które określa rynek relewantny produktowo, geograficznie

i w razie potrzeby rynek relewantny czasowo (np. w przypadku produktów rolnych).

Rynek relewantny produktowo obejmuje wszystkie dobra, które konsumenci uznają za

substytucyjne. Według kryterium asortymentowego, konieczne jest ustalenie stopnia

substytucyjności po stronie popytu i podaży. Od strony popytu dane dobro jest

przedmiotem rynku wyodrębnionego, jeśli jest zindywidualizowane poprzez swoje cechy

szczególne, które czynią je zdolne do zaspokajania stałych potrzeb odbiorców produktów

183

Departament sprawiedliwości USA, www.justice.gov/atr/public/speeches/210873.htm

135

czy usług. Dalsze ustalenie substytucyjności wymaga przeprowadzenia dowodu

substytucyjności w nieodległej przeszłości, statystycznego i ekonometrycznego testu

ilościowego oraz zbadania preferencji konsumentów, barier i kosztów, jakich wymaga

przeniesienie popytu na produkty substytucyjne

184

. Zamienność po stronie podaży oznacza,

że dane dobra mogą być łatwo wytwarzane przez konkurentów, natomiast dobra nie

stanowią elementów tego samego rynku, jeśli podjęcie działalności przez konkurentów

wymaga znaczących nakładów i upływu czasu. Na podstawie tych reguł Trybunał

Sprawiedliwości ustalił, że np. banany stanowią samodzielny, wyodrębniony rynek z rynku

innych świeżych owoców

185

. Podobne badania substytucyjności odnosi się dla

wyznaczania rynku relewantnego geograficznie.

Wyznaczenie pozycji dominującej dokonuje się poprzez analizę aspektu

doktrynalnego i pragmatycznego. Pierwsza koncepcja podkreśla zdolność przedsiębiorstwa

do uchylania się spod działania konkurencji i możliwość narzucania własnych praw na

rynku (możliwość realizowania niezależnej strategii rynkowej w stosunku do partnerów

rynkowych

186

). Drugi aspekt odnosi się do przyjęcia z góry ciągu przyczynowo-

skutkowego i stanowi, iż dominująca pozycja jest skutkiem praktyk zakłócających

efektywną konkurencję. Według ETS artykuł 82 odnosi się do działań podmiotów

podjętych z ich własnej inicjatywy, nie znajduje zastosowania do monopoli prawnych i

raczej nie stosuje się do monopoli naturalnych, szczególnie uznanych prawnie za dobra

publiczne (kanalizacja, sieć energetyczna, mosty). Istnieją jednak sytuacje, kiedy podmiot

może wykorzystać swoją dominacje na rynku i nadużyć pozycji, np. port naliczający

wysokie ceny za usługi pracowników, wówczas wedle obowiązującej wykładni art. 82

znajduje zastosowanie

187

Status praw wyłącznych własności przemysłowej odnosi się do dwóch odrębnych

rynków: wykonywania praw ochrony i rynku produktów produkowanych przy użyciu

danych praw ochronnych. Zwykłe wykonywanie praw własności przemysłowej przez

przedsiębiorstwa o pozycji dominującej nie jest sprzeczne 82 TWE, o ile nie zajdą

szczególne okoliczności. W praktyce określania pozycji dominującej przyjmuje się

istnienie progów udziału w rynku: poniżej 25% wyklucza się możliwość uznania pozycji

za dominującą, 25-40% pozwala na ewentualne uznanie, jeśli takiemu udziałowi

184

Bieliński J. Brodecki Z. (red.), Konkurencja, LexisNexis, Warszawa 2004 , r. VI

185

Ibidem

186

Emmerich V., Prawo antymonopolowe w: Prawo gospodarcze Unii Europejskiej, red. M .Dauses,

Warszawa 1999, s. 753

187

Ibidem

136

towarzyszą inne okoliczności, np. rozdrobnienie pozostałych konkurentów. Udział

powyżej 40% uznawany jest za pozycję dominującą. Dodatkowe okoliczności świadczące

o dominacji wskazuje się w oparciu o kryteria barier dostępu do rynku, czasu posiadania

określonego udziału, możliwości przywództwa cenowego, powiązania z konkurentami,

przewagi technologicznej i inne.

Według ETS nadużyciem jest takie zachowanie przedsiębiorstwa dominującego na

rynku, które może wpłynąć na strukturę rynku, na którym funkcjonowanie tego

przedsiębiorstwa osłabiło konkurencję i które utrudnia zachowanie oraz rozwój istniejącej

jeszcze na tym rynku konkurencji, poprzez stosowanie środków odbiegających od

stosowanych w warunkach zwykłej konkurencji

188

. Czasem samo umocnienie pozycji

dominującej na rynku w sposób pozwalający osiągnąć poziom dominacji naruszający

istotnie konkurencję, może stanowić niedozwolone nadużycie. Możliwa jest dominacja na

rynku relewantnym i transfer nadużycia tej pozycji na inne rynki, np. w sprawie Tetra Pak

vs. Komisja Europejska firma produkująca maszyny do wytwarzania opakowań

oddziaływała na rynek kartonu do wyrobu tych opakowań.

Nadużycie jest kryterium obiektywnym, nie bada się winy czy intencji podmiotu,

nie ma również znaczenia osiągnięcie zamierzonego, antykonkurencyjnego celu. Artykuł

82 wymienia cztery przykładowe sytuacje nadużywania pozycji dominującej:

• Narzucanie niesłusznych cen albo warunków transakcji

• Ograniczanie produkcji, rynków, rozwoju ze szkodą dla konsumentów

• Stosowanie wobec partnerów nierównych warunków i stwarzanie niekorzystnych

warunków konkurencji

• Uzależnianie zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań

dodatkowych

Np. w sprawie konferencji żeglugowej CEWAL dla Trybunału Sprawiedliwości

wystarczającą przesłanką był skrajnie wysoki udział w rynku (ponad 90%) i działanie

przeciwko jedynemu konkurentowi.

Pociągnięcie do odpowiedzialności podmiotu gospodarczego na podstawie art. 82

TWE zawsze stanowić będzie ingerencję w jego suwerenność, niektóre reguły budzą

dodatkowo poważne wątpliwości z punktu widzenia prawa własności. Na przykład dla

wykazania nadmiernej ceny, pozostającej bez uzasadnionego związku z wartością

188

Emmerich V., Prawo antymonopolowe..., s. 763, tak ETS w sprawach Hoffman-La Roche, L’Oreal, GVL,

Michelin, BT.

137

gospodarczą świadczenia, dopuszczalna jest analiza struktury kosztów przedsiębiorstwa

(samo istnienie znacznych różnic w cenach tego samego produktu stosowanych w różnych

państwach członkowskich nie jest wystarczające).

Podobnie ustalenie stosowania cen drapieżnych wymaga zbadania kosztów

zmiennych lub kosztów całkowitych. Sprzedaż dóbr poniżej marginalnego kosztu

zmiennego traktowana jest jako dumping i zawsze zakazana, wedle popularnej wśród

prawników tezy: „każdy wyprodukowany i sprzedany element powoduje straty po stronie

przedsiębiorstwa, a następnie, po wyeliminowaniu konkurentów, pozwoli podnieść ceny,

dzięki uzyskanej pozycji monopolistycznej”

189

. Sprzedaż poniżej marginalnych kosztów

całkowitych będzie nadużyciem, jeśli ustalone ceny mogą wykluczyć z rynku inne, równie

efektywne przedsiębiorstwa.

Analiza kosztów przez podmiot zewnętrzny (Komisję Europejską i ETS) może być

dokonana jedynie w oparciu o aktualne i przeszłe koszty księgowe. Można postawić

pytanie, czy jest uzasadniona jakakolwiek ingerencja w dyktowanie wysokich cen czy

narzucanie niskich cen. Przedsiębiorca osiągający bardzo wysokie zyski daje sygnał innym

przedsiębiorcom, że dany rynek jest niezwykle atrakcyjny dla inwestycji. Na wolnym

rynku przedsiębiorca, który nie zaspakaja potrzeb konsumentów w sposób naturalny utraci

własność (straci pozycję dominującą) poprzez proces konkurencyjny. Utrzymywanie

niskich cen, które nie gwarantują przedsiębiorcy rozwoju jest gospodarczym

samobójstwem, to cios dla konkurentów, ale nie dla samej konkurencji. Dopóki

konsumenci cieszą się oni niskimi cenami, jest to dla nich prezent i trudno mówić o

jakimkolwiek negatywnym oddziaływaniu społecznym. Drapieżne ceny są motywacją dla

konkurentów dla poszukiwania tańszych, lepszych, bardziej zróżnicowanych sposobów

zaspokajania potrzeb konsumentów. Ustalenie rynku relewantnego jest często niecelowe,

ponieważ dla zaspokojenia danej potrzeby konsumentów, przedsiębiorcy mogą stworzyć

całkowicie inny rynek. Na przykład długotrwały monopol Telekomunikacji Polskiej i

wysokie koszty wejścia na rynek telefonii stacjonarnej doprowadziły do przejęcia rynku

potrzeb komunikowania się przez koncesjonowany oligopol telefonii komórkowej oraz

wolny rynek telefonii internetowej.

Zarzut istnienia wysokich barier wejścia jako przeszkody dla konkurencji wydaje

się nietrafny. Jak argumentował F.von Hayek, przejście z prostych metod produkcji, nie

wymagających wielu nakładów, do metod bardziej złożonych i zróżnicowanych jest

189

Bieliński J. Brodecki Z. (red.), Konkurencja, LexisNexis, Warszawa 2004 , r. VI

138

naturalnym procesem rozwoju. Przedsiębiorca tworząc inwestycję musi kalkulować tym

wyższy zwrot z inwestycji, im dłuższy jest proces i im większe ponosi nakłady.

Konkurencja może pojawić się jedynie wówczas, jeśli inni przedsiębiorcy skalkulują, że

będzie im opłacało się ponieść nakłady początkowe. Pozyskanie kapitału dla takich

nakładów może odbyć się dwiema drogami: pierwsza to przeznaczenie własnych bądź

cudzych (za dobrowolną zgodą właścicieli) oszczędności na inwestycję i przesunięcie na

daną produkcję dostępnych środków. Drugi sposób jest metodą kreacyjno-inflacyjną,

polega na wykreowaniu kredytów pieniężnych przez system bankowy z legalnym

monopolem banku centralnego. Obie metody sprowadzają się jednak do działań

faktycznych, polegających na przesunięciu dostępnych środków na dana działalność.

Prawo antymonopolowe nie jest w stanie kontrolować procesu akumulacji kapitału, a

mówienie o barierach wejścia de facto do tego się sprowadza. W szczególności prawo

antymonopolowe nie jest w stanie rozstrzygnąć, czy brak konkurencji na danym rynku

wynika z nadużywania pozycji dominującej przez podmiot który taką barierę już pokonał,

czy też jest wynikiem innych ataków na własność potencjalnych konkurentów, którzy

chcieliby pokonać barierę wejścia. Legalnym atakiem jest system podatkowy, który może

utrudniać gromadzenie środków, z całą pewnością przeszkodami są państwowe koncesje,

pozwolenia czy przewlekłe postępowania administracyjne.

Dalece idącą ingerencją w suwerenność decyzji przedsiębiorcy jest koncepcja

essential facilities (niezbędnej infrastruktury, kluczowych urządzeń, termin powstał dla

interpretacji ustawy Shermana i został przeniesiony na grunt europejski, nazywany jest

również wąskim gardłem - „bottleneck”). Wedle tej teorii przedsiębiorstwo, które

utrzymuje pozycję dominującą nad dostępem do kluczowych instalacji lub wyposażenia

(bez którego nie jest możliwe świadczenie danego rodzaju usług), narusza zakaz z art. 82

Traktatu, jeśli samo użytkuje tę infrastrukturę i odmawia innym przedsiębiorcom dostępu

do tych urządzeń bez obiektywnego uzasadnienia albo udziela dostępu na warunkach

mniej korzystnych niż ustalone dla swoich własnych usług.

Przyjęta przez Komisję zasada oznacza, że przedsiębiorstwo, które jest

jednocześnie właścicielem i użytkownikiem niezbędnej infrastruktury, nie powinno ustalać

dla swoich konkurentów warunków mniej korzystnych, niż te, które dotyczą jego własnych

usług. Jeśli nie istnieje żaden substytut realny lub potencjalny takiego produktu lub usługi,

przedsiębiorstwo może być zobowiązane do udostępnienia swoich zasobów. ETS orzekł w

sprawie Bronner, że odmowa dostępu do systemu kolportacji prasy codziennej nie jest

naruszeniem art. 82, ponieważ po pierwsze nie prowadzi do eliminacji konkurencji oraz po

139

drugie istnieją alternatywne metody sprzedaży prasy. Zestaw warunków ze sprawy

Bronner (Bronner test) jest następujący:

• Odmowa dostępu do urządzeń prowadzi możliwie (likely to) do wyeliminowania

całej konkurencji na właściwym rynku

• Odmowa nie może być obiektywnie usprawiedliwiona

• Infrastruktura jest niezbędna dla prowadzenia działalności gospodarczej, na tyle, że

nie istnieje obecny lub potencjalny substytut w istniejącej infrastrukturze.

Odmowa dostępu do kluczowego urządzenia jest nadużyciem jedynie wówczas,

gdy urządzenie takie jest niezbędne dla konkurenta i niemożliwe do skopiowania czy

odtworzenia

190

. W sprawie Magill oraz IMS (w której decyzja zapadła miesiąc po sprawie

Microsoftu) do trzech warunków ustalonych w sprawie Bronner dodano czwarty warunek,

związany z własnością intelektualną: odmowa dostępu do urządzeń kluczowych ma

blokować pojawianie się nowych produktów, dla których istnieje potencjalny popyt ze

strony konsumentów.

W sprawie Komisja Europejska vs. Microsoft Corporation Komisja podnosiła, że

Microsoft naruszył artykuł 82 TWE (art. 54 Porozumienia EOG ma zbieżną treść) poprzez:

• Odmowę udzielenia informacji dotyczących interoperacyjności i zezwolenia na ich

wykorzystanie w celu opracowania i dystrybucji systemów operacyjnych dla

serwerów grup roboczych (od października 1998 r do daty wydania decyzji 24 maja

2004r)

• Umożliwianie nabycia systemu operacyjnego klient Windows wyłącznie pod

warunkiem jednoczesnego zakupu odtwarzacza multimediów Windows (Windows

Media Player, WMP) (od maja 1999 r. do daty decyzji).

Nowością w orzecznictwie jest zastosowanie koncepcji kluczowych urządzeń do

własności intelektualnej (pierwsze zastosowania na gruncie wspólnotowego prawa

dotyczyły portów). Podstawowym celem prawa własności intelektualnej jest zapewnienie

zachęt do innowacji i wyłączności dla twórcy, należy jednak podkreślić, że własność

intelektualna jest tworem całkowicie odmiennym od własności rzeczy. Wytwór myśli

ludzkiej nie podlega prakseologicznemu prawu rzadkości

191

, oczywiście każdy nośnik,

190

Ibidem.

191

Podobnie argumentuje Kinsella N.S., Against Intellectual Property, Journal of Libertarian Studies Volume

15, no. 2 (Spring 2001), edycja on-line: http://mises.org/journals/jls/15_2/15_2_1.pdf

140

wysiłek i czas poświęcony na przekazanie informacji dotyczy świata realnego, jednak myśl

ludzka dotyczy abstrakcyjnego bytu. Lecz już ustalanie wartości tej myśli odbywa się

interpersonalnie, zgodnie z użytecznościami odbiorców tej myśli bądź odbiorców tej

rzeczy w której dana myśl została ucieleśniona.

Trudno zatem wydedukować przedpaństwową i przedpolityczną regułę odnośnie

prawa własności intelektualnej. Możliwa jest ona częściowo w przypadku praw osobistych

– przejęcie cudzego wytworu myśli (utworu, wynalazku) i rozpowszechnianie go jako

własnej pracy jest oczywiście zwyczajnym oszustwem. Ochrona praw osobistych dotyczy

jedynie wąskiego fragmentu ludzkiego działania, posiadającego cechy arbitralnie

definiowane w odpowiedniej gałęzi prawa (np. cecha innowacyjności). W sprawie

Microsoftu teoria essential facilities zastosowana do własności intelektualnej, w której

twórca sam wykreował rzadkość poprzez utajnienie kodu źródłowego. Zatem pomimo, że

chodzi tu o własność intelektualną, zachowanie właściciela podobne jest do np. grodzenia

nieruchomości, lecz własność intelektualna jest w całości wytworem pracy intelektualnej i

nie zachodzi tu żadna prakseologiczna możliwość konfliktu o prawo własności. Konflikt

tworzony jest jednak prawnie, poprzez ochronę praw autorskich i niemożliwość

wykorzystania czy skopiowania cech oprogramowania.

W postępowaniu przeciwko Microsoftowi Komisja Europejska wydała w 2003

roku decyzję wstępną, wedle której Microsoft musiał udostępnić wersję Windows bez

Windows Media Playera oraz udostępnić kod źródłowy dla oprogramowana serwerów (dla

innych operatorów serwerów grup roboczych). W 2004 roku Komisja nałożyła na

Microsoft karę w wysokości 497 mln euro za naruszenie art. 82 TWE. W grudniu 2005r

Komisja zarzuciła Microsoftowi braki w udostępnieniu informacji o oprogramowaniu

serwerów i zagroziła kolejnymi karami naliczanymi za każdy dzień zwłoki, które

ostatecznie wyniosły 280 mln euro. 17 października 2007 wyrok ETS podtrzymał kary

pieniężne oraz wymagania dotyczące produktu, dodatkowo Microsoft został zobowiązany

do zapłaty 80% kosztów prawnych poniesionych przez Komisję. Sąd odrzucił żądanie

Komisji, aby ustanowić niezależny nadzór nad Microsoftem mający nieograniczone prawo

wglądu w wewnętrzne sprawy firmy.

27 lutego 2008 Komisja nałożyła kolejną karę w wysokości 899 mln euro za

niedostosowanie się do decyzji z 2004 roku, mianowicie Microsoft żądał opłat

licencyjnych w wysokości 3,87% przychodów za licencję patentową i 2,98% przychodów

za licencję informacyjną (do marca 2007 roku), które Komisja uznała za wygórowane.

Postępowanie w tej sprawie przed ETS po odwołaniu się Microsoftu nie zostało jeszcze

141

zakończone (maj 2008)

192

, Microsoft obniżył jednak opłaty ostatecznie do jednorazowej

kwoty 10 tysięcy euro i 0,4% przychodu.

193

Z punktu widzenia ekonomicznej analizy prawa zakaz sprzedaży wiązanej systemu

operacyjnego i programu do multimediów (WMP) budzi poważne kontrowersje. Rynek

oferował i oferuje dużą ilość całkowicie darmowych programów o podobnej

funkcjonalności do Windows Media Playera, z powodzeniem konkurujących z programem

Microsoftu. Używanie Windowsa z WMP w żaden sposób nie wyklucza używania

konkurencyjnego oprogramowania, należy uznać zatem program WNP jako rodzaj

prezentu dołączanego do systemu operacyjnego, a nawet jako konieczną przynależność (z

możliwością deinstalacji) ze względu na przeznaczenie współczesnych komputerów

(Komisja kategorycznie odrzuciła tę argumentację). Można wręcz odwrócić dokonaną w

przez Komisję ocenę: dzięki sprzedaży wiązanej Microsoft wymusił powstanie

konkurencyjnego oprogramowania, udostępnianego użytkownikom za darmo. Twórcy

takiego oprogramowania dochody czerpią z reklam, dobrowolnych datków, z wynagrodzeń

za zlecenia i usługi indywidualne. Nowy sposób działania wymuszony został przez rynek,

epoka Internetu, globalnej sieci która stworzyła swoje własne, ponadpaństwowe i

niepolityczne prawa przywróciła przedsiębiorczości i twórczości jej pierwotny wymiar.

Każdy przedsiębiorca-twórca chce dotrzeć ze swoim produktem do jak najszerszej grupy

odbiorców, ten kto nie liczy się z oczekiwaniami konsumentów po prostu przegrywa.

Twórca (w potocznym tego słowa znaczeniu) który nie liczy się z odbiorcami może być

geniuszem, lecz wówczas nie jest przedsiębiorcą, celem jego działalności jest tworzenie a

nie zaspakajanie potrzeb konsumentów.

Sieci globalne i współczesne sposoby przekazywania informacji obnażyły słabość

ochrony zapewnianej przez prawo własności intelektualnej. Produkty (oprogramowanie,

muzyka, filmy, książki, projekty techniczne, zdjęcia, pomysły, wynalazki) udostępnianie

są za darmo bądź po niskich cenach, ponieważ jest to opłacalne w wymiarze finansowym.

Prawa własności intelektualnej nie są w stanie zapewnić wystarczająco skutecznej ochrony

i same w sobie nie tworzą wartości; wartość tworzona jest inteligencją i umiejętnością

zaspokajania pragnień konsumentów, dzięki pracy twórców i przedsiębiorców.

Drugim sposobem, który z powodzeniem zastąpił ochronę gwarantowaną przez

prawa własności intelektualnej jest uniemożliwianie, utrudnianie bądź czynienie

192

Listę prowadzonych postępowań, decyzji i orzeczeń można znaleźć

http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/cases/index/by_nr_75.html

193

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/318

142

nieopłacalnym kopiowania i nieuprawnionego rozpowszechniania chronionych informacji.

Tak właśnie postąpił Microsoft z kodem źródłowym oprogramowania serwerów, praktyka

ta nie jest zakazana dopóki podmiot nie osiąga pozycji dominującej na rynku. Powstaje

zatem pytanie, czy aby prawo nie hamuje postępu i dążenia przedsiębiorcy do zyskania jak

najlepszej pozycji rynkowej oraz tworzenia standardów.

Problemem prawnym jaki ujawnił się m.in. przy sprawie Microsoftu są regulacje

prawne powodujące ekonomiczną sprzeczność. Z jednej strony prawo własności

intelektualnej chroni efekt twórczej pracy, z drugiej strony prawo antymonopolowe

narusza własność intelektualną. W skrócie: prawo własności intelektualnej pozwala

monopolizować, prawo antymonopolowe działa przeciwko. Rozwiązaniem jest

złagodzenie rygorów prawa własności intelektualnej, w szczególności prawa patentowego.

Prawo nie powinno działać przeciwko wolnemu rynkowi, nie jest również w stanie

korygować wolnego rynku. Konsumenci na wolnym rynku decydują o właściwym

ulokowaniu środków, to konsumenci, a nie prawo własności intelektualnej nadają wartość i

wynagradzają twórców (myśl twórcy oczywiście przynależy zawsze i tylko jemu, zgodnie

z prawem osobowym). Prawo stosowane w decyzjach administracyjnych i orzeczeniach

sądowych nie jest w stanie naśladować procesu rynkowego, zadaniem prawa powinno być

jasne zdefiniowanie bezsprzecznych praw własności i obrona tych praw, a nie tworzenie

metod zarobku dla twórców, którym nie powiodło się na wolnym rynku. Gdy twórca

ogranicza dostęp do swojego dzieła, prawo własności intelektualnej nie powinno stać na

przeszkodzie tworzeniu bliskich, konkurencyjnych rozwiązań. Osiąganie przewagi

rynkowej i zysku musi zatem następować wskutek błyskotliwości rozwiązań oraz dzięki

pierwszeństwu w ich wdrażaniu i tworzeniu standardów. Rozsądny przedsiębiorca będzie

zaś kalkulował cenę na takim poziomie, aby zyskać możliwie szeroką i stabilną pozycję na

rynku, zatem cena musi balansować między maksymalizowaniem krótkookresowego

zysku a kosztem jakie niesie wysyłanie informacji cenowej do konkurencji, zawsze

gotowej dla stworzenia lepszych i tańszych rozwiązań. Wolny rynek zapewnia z jednej

strony wystarczające bodźce dla twórców którzy najlepiej służą konsumentom i zapewnia

szybki rozwój, z drugiej strony nie dopuszcza do monopolizacji i utrzymuje wysoką

efektywność.

Prawdopodobnie nie pojawił się do tej pory komentarz w sprawie Microsoft

dotyczący samych kar pieniężnych i ich istoty. Kara nałożona przez Komisję jest wysoka,

jednak Microsoft był kilkakrotnie wcześniej zmuszony do wypłaty wielomilionowych kar

za naruszenie praw własności intelektualnej konkurentów. Decyzja Komisji opisuje i

143

uwzględnia także wielkość spółki i wypracowywane przez nią zyski (49mld USD rezerw

pieniężnych i 13mld USD zysku w 2002r), jak należy sądzić zgodnie z zasadą „głębokich

kieszeni”. Kara zasila budżet Wspólnot Europejskich, przy czym jak podaje Komisja

wpływy z kar nie zwiększają budżetu, lecz zmniejszają obciążenia państw członkowskich.

Z ekonomicznego punktu widzenia kara nałożona na Microsoft jest niczym więcej, jak

podatkiem indywidualnym i konkretnym nałożonym w celu przymuszenia w drodze

decyzji administracyjnej i utrzymanym w wyroku sądowym, zatem – atakiem na własność.

144

Zakończenie

Istnieją dwa wielkie łady społeczne, których powstanie nie sposób przypisać

żadnemu człowiekowi, są to porządek prawny i porządek ekonomiczny. Jak pisał Bastiat,

życie, wolność i własność nie istnieją dlatego, że ludzie stworzyli prawa. Przeciwnie -

trzeba przyjąć że życie, wolność i własność istniały uprzednio i to one zmusiły ludzi do

stworzenia praw. Jednak porządek ekonomiczny wydaje się wyprzedzać porządek prawny

tylko nieznacznie, tylko o tyle, że najpierw człowiek musi wyodrębnić część przyrody czy

podjąć inne działanie i wejść w interakcje z innym człowiekiem, aby mogły wytworzyć się

reguły. Jednak we współczesnym świecie to prawo dzierży prym i reguluje tworzenie się

ekonomicznego ładu.

Wspólnym fundamentem dla obydwu porządków jest własność opisywana przez

naukę ekonomii i prawo własności normowane przez naukę prawa, które dotyczą jednej i

niepodzielnej instytucji umożliwiającej człowiekowi bezkonfliktowe życie, działanie i

rozwój. Wniosek z niniejszej pracy może być tylko jeden: żaden system prawny nie może

zostać zbudowany bez dostrzeżenia i choćby szczątkowej regulacji praw własności.

Jednocześnie żaden system praw własności nie może się utrzymać, jeśli nie będzie wynikał

z zasad etycznych, a jedyne dotychczas stworzone kompletne, uniwersalne i racjonalne

normy wynikają z etyki własności prywatnej.

Dla powstawania norm nie są potrzebne organy władzy publicznej i państwowe

sądy, prawo w swoim podstawowym wymiarze jest tworem ewolucyjnym, kształtującym

się samorzutnie. Ustawodawcy i sędziowie, którzy nie dostrzegają warunków społecznych

w których kształtuje się nieformalna kooperacja oparta o samoposiadanie i prawa

własności, skłonni są tworzyć świat w którym jednocześnie jest dużo przepisów i mało

porządku.

W powyższej pracy nie zdefiniowana została żadna konkretna norma prawa

własności ani nie został powołany konkretny przepis, wszelkie odwołania dotyczą ogólnej

reguły prawa własności. Jest to świadome działanie: centralizm prawny i papierowe

regulacje są przeżytkiem, widać to po ustawodawstwach poszczególnych krajów, które nie

radzą sobie z problemem definiowania własności i nie nadążają za zmianami

ekonomicznymi. Polski kodeks cywilny już w przepisie art. 140 regulującym zakres prawa

własności operuje klauzulami generalnymi i wyłącza pojmowanie prawa własności jako

ius infinitium, zostawia jednak wystarczająco dużo swobody, by prawo własności

traktować w duchu koncepcji wolności negatywnej (wolności „od”). Jednak w całym

145

systemie prawym istnieją tysiące meta-praw redukujących prawa właścicieli, od przepisów

prawa budowlanego przez koncesje po prawo podatkowe. Ten schemat ustawodawczy

powtarza się w prawie każdym kraju każdego kontynentu, dając władzom państwowym

pełny monopol regulowania samoposiadania i sfery własności.

Rozwój technologii i globalnych sieci komputerowych w ostatnich latach pozwolił

na wytworzenie prywatnych regulacji praw własności i szeregu innych norm, zanim

ustawodawcy zdążyli zareagować i opodatkować tę działalność. Dynamiczny rozwój

przestrzeni wirtualnej z Internetem na czele jest doskonałą ilustracją, że porządek prawny

tworzy się samorzutnie, a własność prywatna jest efektywna sama w sobie.

146

Bibliografia

Publikacje

Armentano D. T., A Politically Incorrect Guide to Antitrust Policy, http://mises.org/story/2694

Armentano D.T., Krytyczny przegląd teorii monopolu, http://mises.pl/197

Arystoteles, Polityka, Dzieła wszystkie t. I, Warszawa 2003

Bastiat F. C., Prawo, edycja on-line www.ilk.lublin.pl/bastiat/bast00.htm

Bastiat F.C., Selected Essays on Political Economy, What Is Seen and What Is Not Seen, edycja on-line:

www.econlib.org/library/Bastiat/basEss1.html

Becker G., Accounting for Tastes, Harvard University Press, 1998

Bednarski M., Wilkin J. (red.), Ekonomia dla prawników i nie tylko, LexisNexis, Warszawa 2005

Berlin I., Cztery eseje o wolności, Zysk i S-ka, Poznań 2000

Bieliński J. Brodecki Z. (red.), Konkurencja, LexisNexis, Warszawa 2004

10.

Block W., Public Goods and Externalities: The Case of Roads, The journal of libertarian studies No 1,

spring 1983

11.

Borkowski R., Cywilizacja, Technika, Ekologia, UWND, Kraków 2001

12.

Callahan G., Ekonomia dla normalnych ludzi, Fijor Publishing, Warszawa 2004

13.

Coase R. H., The Lighthouse in Economics, Journal of Law and Economics 17, 1974

14.

Coase R. H., The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, Vol. 3. Oct., 1960

15.

Coase R.H., The Nature of the Firm, Economica 4: 386-405, 1937

16.

Cole D. H., Grossman P. Z., Principles of Law and Economics, Prentice Hall, New Jersey 2005

17.

Cooter R., Ulen T., Law and Economics, Addison Wesley Longman, 3rd edition, 2000

18.

Cordato R., An Austrian Theory of Environmental Economics, Quarterly Journal of Austrian Economics,

spring 2004, edycja on-line: www.mises.org/story/1760

19.

Demsetz H, Toward a Theory of Property Rights, The American Economic Review Volume 57, Issue 2

May, 1967, edycja on-line: www.compilerpress.atfreeweb.com/Anno_Demsetz_Property_Rights.htm

20.

DiLorenzo T. J., How Capitalism Saved America: The Untold History of Our Country, from the Pilgrims

to the Present, Crown Forum/Random House, 2005, edycja on-line: http://mises.org/story/2317

21.

Dworkin R., Biorąc prawo na poważnie, Warszawa 1998

22.

Dzieniki: Gazeta prawna, Rzeczpospolita

23.

Eggertsson T., Economic Behavior and Institutions, Cambridge University Press, 1990

24. Ellickson R. C., Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press 1991
25.

Emmerich V., Prawo antymonopolowe w: Prawo gospodarcze Unii Europejskiej, red. M .Dauses,

Warszawa 1999

26.

Friedman D. D., Law's Order: What Economics Has to Do With Law and Why It Matters, Priceton

University Press, 2001

27.

Friedman M. i R., Free to Choose. A Personal Statement., HBJ, New York 1980

28.

Gore A., Earth in the Balance: Ecology and the Human Spirit, Houghton Mifflin Books, 2000

29.

Gwiazdowski R., Podatki jako kradzież, w publikacji zbiorowej Kradzież a rozwój gospodarczy, Arwil,

Warszawa 2006

30.

Hardin G., The Tragedy of the Commons, Science, Vol. 162, No. 3859, 1968

31.

Hayek F. von, Droga do Zniewolenia, Arcana, Kraków 2003

32.

Hayek F. von, Indywidualizm i porządek ekonomiczny, Znak, Kraków 1998

33.

Hayek F. von, Konstytucja Wolności, PWN, Warszawa 2006

34.

Hayek F. von, Law, Legislation and Liberty A new statement of the liberal principles of justice and

political economy, Routledge & Kegan, London, 1979

35.

Hayek F. von, Zgubna Pycha rozumu. O błędach socjalizmu, Arcana, Kraków 2004

36.

Hołda J. i Z., Ostrowska D., Rybczyńska J., Prawa Człowieka. Zarys wykładu., Zakamycze, Kraków

2004

37.

Hoppe H. H., Block W., On Property and Exploitation, International Journal of Value-Based

Management 15, Kluwer Academic Publishers 2002

38.

Hoppe H. H., Demokracja-bóg, który zawiódł, Fijor Publishing, Warszawa 2006

39.

Hoppe H. H., Szkoła austriacka i jej znaczenie we współczesnej ekonomii, www.mises.pl/397

40.

Hoppe H. H., The Economics and Ethics od Private Property, Kluwer Academic Publishers, Ludwig von

Mises Institute 2006

41.

Hsiung B., Economic Analysis of Law: an Inquiry of its Underlying Logic, Erasmus Law and Economics

Review 2, no. 1 March 2006

42.

Hülsmann J. G., The A Priori Foundations of Property Economics, The Quarterly Journal Of Austrian

Economics Vol. 7, No. 4, Winter 2004

43.

Ignatowicz J., Stefaniuk K., Prawo rzeczowe, LexisNexis, Warszawa 2003

147

44.

Jasay

de,

The

State,

Liberty

Fund,

Indianapolis

1998r,

edycja

on-line:

www.econlib.org/library/LFBooks/Jasay/jsyStt20.html.

45.

Kahneman D., Tversky A., Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk, Econometrica 47/2,

marzec 1979

46.

Kaplow L., Shavell S., Economic Analysis of law, Working Paper 6960, edycja on-line

www.nber.org/papers/w6960

47.

Kaplow L., Shavell S., Fairness Versus Welfare, Harvard University Press, 2002

48.

Kerkmeester H., Methodology: General w Encyclopedia Of Law & Economics, edycja on-line

http://encyclo.findlaw.com/0400book.pdf

49.

Kinsella N.S., Against Intellectual Property, Journal of Libertarian Studies Volume 15, no. 2, Spring

2001, edycja on-line: http://mises.org/journals/jls/15_2/15_2_1.pdf

50.

Kirzner I., Entrepreneurship, Entitlement, and Economic Justice, Eastern Economic Journal, edycja on-

line: http://college.holycross.edu/eej/Volume4/V4N1P9_25.pdf

51.

Kornhauser L., The Economic Analysis of Law, http://plato.stanford.edu/entries/legal-econanalysis/

52.

Litewski W., Rzymskie prawo prywatne, PWN, Warszawa 1999

53.

Locke J., Two Treatises of Government, edycja on-line: www.gutenberg.org/dirs/etext05/trgov10.txt

54.

Machan

T.,

Self-Ownership

the

Lockean

Proviso,

edycja

on-line:

www.mises.org/journals/scholar/Machan9.pdf

55.

Mackaay E., History of law and economics, edycja on-line http://encyclo.findlaw.com/0200book.pdf

56.

Małecki J., Gomułowicz A., Podatki i prawo podatkowe, LexisNexis, Warszawa 2006

57.

Mises L. von, Liberalizm w tradycji klasycznej, Arcana, Kraków 2004

58.

Mises L. von, Ludzkie działanie, Instytut Ludwiga von Misesa, Warszawa 2008

59.

Mises L. von, Mentalność Antykapitalistyczna, Arcana, Kraków 2000

60.

Nowicki M., Co to są prawa człowieka?, Helsińska Fundacja Praw Człoweka, edycja on-line:

http://www.hfhrpol.waw.pl/pliki/MNowicki_CoToSa.pdf

61.

Nozick R., Anarchy, State, And Utopia, Blackwell Publishing, Oxford 1974

62.

OsiatyńskiW.,

Wprowadzenie

Praw

Człowieka,

edycja

on-line:

www.hfhrpol.waw.pl/pliki/Wosiatynski_HistIFilo.pdf

63.

Pack A., Environmental Preservation: A Matter of Property, www.mises.org/story/2136

64.

Pareto V., Manual of Political Economy,1971 translation of 1927 edition, New York, Augustus M.

Kelley, edycja on-line: http://cepa.newschool.edu/het/essays/paretian/paretoptimal.htm

65.

Posner R. A., The Economics of Justice, Harvard University Press 1981

66.

Rawls J., A Theory of Justice (revised edition), Harvard University Press 1999

67.

Rechenberg K., Encyclopedia of Public International Law, Amsterdam-New York-Oxford 1985

68.

Reisman G., Capitalism. A Treatise On Economics., Jameson Books, Illinolis 1990, edycja on-line:

www.capitalism.net

69.

Rothbard M. N., Ekonomia Wolnego Rynku, Fijor Publishing, Warszawa 2007

70.

Rothbard M. N., Ethics of liberty, New York Uniwersity Press 1998, edycja on-line

http://mises.org/rothbard/ethics.pdf

71.

Rothbard M. N., Man, Economy, And State. A Treatise On Economic Principles, Ludwig von Mises

Institute, Auburn 2004

72.

Rothbard M. N., Memorandum on Catholicism, Protestantism, and Capitalism, 1957

73.

Rothbard M. N., Mit Adama Smitha, www.mises.pl/262

74.

Rothbard M. N., O nową wolność. Manifest libertariański, edycja on-line: www.mises.pl/o-nowa-

wolnosc-manifest-libertarianski.

75.

Rothbard M. N., The Single Tax: Economic and Moral Implications, The Logic of Action Two, Edward

Elgar, Cheltenham, 1997, edycja on-line www.mises.org/rothbard/georgism.pdf

76.

Rothbard M. N., Toward a Reconstruction of Utility and Welfare Economics, edycja on-line

http://mises.org/story/2205

77.

Rothbard M., N., Praxeology: The Methodology of Austrian Economics, fragmenty The Logic of Action

One: Method, Money, and the Austrian School, Cheltenham, Edward Elgar, 1997

78.

Rudnicki S., Komentarz do Kodeksu Cywilnego, LexisNexis, Warszawa 2002

79.

Rushton J. P., Race, Evolution, and Behavior, Charles Darwin Research Institute 2000, wydanie skrócone

w edycji on-line: www.charlesdarwinresearch.org/Race_Evolution_Behavior.pdf

80.

Say J. B., A treatise on political economy, VI American edition, edycja on-line:

www.econlib.org/library/Say/sayT.html

81.

Schmidt C., Game Theory and Economic Analysis, Routledge, London 2002

82.

Sedillot R., Moralna i Niemoralna Historia Pieniądza, Wydawnictwo WAB, Warszawa 2002

83.

Shavell S., Economic Analysis Of Property Law, R. 10, Harvard Law and Economics Discussion Paper

No. 399, 2002, edycja on-line www.law.harvard.edu/programs/olin_center

84.

Shavell S., Ekonomiczna analiza prawa wypadków, Transformacje Prawa Prywatnego, 2005

85.

Sima J., Praxeology as Law & Economics, Journal of Libertarian Studies Volume 18, no. 2, Spring 2004

148

86.

Sima J., The Logic of Social Action: Austrian Law-and-Economics, tekst udostępniony:

http://economics.gmu.edu/pboettke/workshop/spring04/GMU_law_economics.doc

87.

Smith A., An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Methuen, London 1904, fifth

edition (skan)

88.

Smith

A.,

Lectures

jurisprudence,

edycja

on-line:

http://oll.libertyfund.org/files/196/Smith_0141.06.pdf

89.

Snowdon B., Rozmowy z wybitnymi ekonomistami, PTE wyd. Bellona, Warszawa, 2003

90.

Soto H. de, Cheneval F., Realizing Property Rights, Swiss Human Rights Books (Vol1) Rüffer&Rug,

Bern 2006, edycja on-line: www.swisshumanrightsbook.com

91.

Soto H. de, The Mystery of Capital, Black Swan, Berkshire 2001

92.

Soto J.H. de, Spór metodologiczny (Methodenstreit) Szkoły Austriackiej, www.mises.pl/280

93.

Sowell T., Predatory prosecution, www.forbes.com/forbes/1999/0503/6309089a.html

94.

Stelmach J. Soniewicka M. (red), Analiza Ekonomiczna w Zastosowaniach Prawniczych, Wolters

Kluwer, Warszawa 2007

95.

Stelmach J., Brożek B., Załuski W., Dziesięć wykładów o ekonomii prawa, Wolters Kluwer, Warszawa

2007

96.

Stelmach J., Sarkowicz R., Filozofia Prawa XIX i XX wieku, Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego,

Kraków 1999

97.

Stringham E., Kaldor-Hicks Efficiency And The Problem Of Central Planning, The Quarterly Journal Of

Austrian

Economics

Vol.

No.

Summer

2001,

edycja

on-line

www.mises.org/journals/qjae/pdf/qjae4_2_3.pdf

98.

Stroiński R., Ekonomiczna analiza prawa czyli w poszukiwaniu efektywności, Kwartalnik Prawa

Prywatnego 2002

99.

Taylor T. C., An Introduction to Austrian Economics, Ludwig von Mises Institute Auburn, 1980

100.

Turowski

M.,

John

Rawls:

Teoria

sprawiedliwości

jako

bezstronności,

http://www.uni.wroc.pl/~turowski/rawlsa.htm

101.

Woods T. E., W obronie zdrowego rozsądku, Arwil, Warszawa 2007

102.

Zerbe R. O., Economic Efficiency in Law and Economics, Edward Elgar Publishing 2001

Akty prawne, decyzje i orzeczenia sądowe

Afrykańska Karta Praw Człowieka i Praw Ludów z 1981r

Amerykańska Deklaracja Praw i Obowiązków Człowieka z 1948r

Amerykańska Konwencja Praw Człowieka (Pakt San Jose) z 1969r

Decyzja Komisji Europejskiej w sprawie Microsoft IP/04/382

Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997r, Dz.U. 97.78.483

Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Europejska Konwencja Praw

Człowieka) z 4 XI 1950r

Międzynarodowa Konwencja o zapobieganiu zanieczyszczaniu morza przez statki z 1973r z protokołem z

1978r MARPOL 73/78

Międzynarodowa Konwencja w Sprawie Likwidacji Wszelkich Form Dyskryminacji Rasowej z 1966r

10.

Orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w sprawie Komisja Europejska vs.

Microsoft, sprawa T-201/04 (OJ C 269, 10.11.2007 oraz OJ C 69, 19.03.2005)

11.

Paktach Praw Człowieka z 1966r

12.

Pierwsza Dyrektywa Rady Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej w sprawie harmonizacji przepisów

Państw Członkowskich w zakresie podatków obrotowych z 11 kwietnia 1967 r (67/227/EEC Dziennik
Urzędowy 071, 14/04/1967)

13.

Powszechna Deklaracja Praw Człowieka z 10 grudnia1948r

14.

Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 czerwca 2002r w sprawie szczegółowych zasad

prowadzenia gospodarki finansowej i działalności inwestycyjnej sądów powszechnych, Dz. U. Nr 97. 876

15.

Sherman Antitrust Act (Sherman Act, July 2, 1890, ch. 647, 26 Stat. 209, 15 U.S.C. § 1–7)

16.

Standard Oil vs. The United States, 221 U.S. 1 (1910)

17.

Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957r, Dz. Urz. WE C 1992, Nr 224

18.

United States v Aluminium Company of America, 148 F.2d 416 (2ndCir.1945)

19.

Ustawa Kodeks Celny, Dz. U. 97.23.117 ze zm.

20.

Ustawa Kodeks Cywilny z 23 kwietnia 1964r, Dz.U.64.16.93 ze zm.

21.

Ustawa o Narodowym Banku Polskim z 29 sierpnia 1997 r, Dz.U.97.140.938 ze zm.

22.

Ustawa o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym Dz. U. 93.11.50 ze zm.

23.

Ustawa Prawo o ustroju sądów powszechnych, Dz. U. 98.1070 ze zm.

24.

Virginia Declaration of Rights, June 12, 1776

25.

Wyrok Składu Siedmiu Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 listopada 2003 r., FSA

3/2003 publikowany m.in. w Gazecie Prawnej 2003/229

26.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 września 2006, 99/8/A/2006, Sygn. akt U 7/2005

149

Zasoby internetowe i elektroniczne

http://cepa.newschool.edu

http://curia.europa.eu

http://ec.europa.eu

http://eur-lex.europa.eu

http://europa.eu

Opracowania i źródła programu Lex Polonica Maxima

www.bankier.pl

www.becker-posner-blog.com

www.coordmareenoire.net

10.

www.econport.org

11.

www.heritage.org

12.

www.humaniteinenglish.com

13.

www.justice.gov

14.

www.kochanowski.pl

15.

www.mises.org

16.

www.projectposner.org

17.

www.przegladpodatkowy.pl

18.

www.seas-at-risk.org

19.

www.sejm.gov.pl

20.

www.ums.gov.pl

21.

www.un.org

22.

www.uokik.gov.pl

23.

www.wikipedia.org

Wyszukiwarka

Podobne podstrony:
Ekonomiczna analiza prawa i tautologia
Ekonomiczna analiza prawa a etyka-referat zaliczeniowy, Prawo, Teoria i filozofia prawa
Kategoria wlasnosci w ujeciu wybranych kierunkow mysli ekonomicznej e 0c42
Ochrona prawa własności intelektualnej szkoleni e (1) 0
EKONOMICZNE ANALIZY W OPIECE ZDROWOTNEJ, Medycyna, Zdrowie Publiczne & Organizacja i ekonomika w och
Mostostal opis analizy, Pomoce naukowe, studia, Ekonomia2, Analiza Eko
41 Prawa wlasnosci uprawnienia własnosciowe w ramach wlasnosci prywatnej
8. Podejmowanie działalności gospodarczej, Anatomia, Ekonomia, Podstawy prawa i ekonomiki
streszczenie metody postfelowe, Studia, Ekonomia, Analiza i planowanie strategiczne
Analiza ekonomiczna, Analiza ekonomiczna
Ekonometryczna analiza liczby?solwentów akademii medycznyc
analiza ekonomiczna 3, Analiza ekonomiczna
rachunkowość przedsiębiorstw (1 str) 6 część, Analiza ekonomiczna - analiza odnosz?ca si? do dzia?al
rachp12 , Analiza ekonomiczna - analiza odnosz˙ca si˙ do dzia˙alno˙ci gospodarczej. Z punktu widzeni
POLIC01 , Analiza ekonomiczna - analiza odnosz˙ca si˙ do dzia˙alno˙ci gospodarczej. Z punktu widzeni

więcej podobnych podstron